Il Consiglio di Stato con sentenze n. 9246/2022 e 9224/2022, pubblicate il 27 ottobre 2022, ha chiarito alcuni principi importanti del processo amministrativo.

Nel dettaglio, il Consiglio di stato ha affermato alcuni importanti corollari che derivano dalla qualificazione del processo amministrativo come giurisdizione di tipo soggettivo.

La questione oggetto della sentenza investe il delicato tema dei limiti soggettivi del giudicato amministrativo nell’ambito di una procedura concorsuale.

Il Tar Lazio, infatti, aveva ritenuto che in ipotesi di accoglimento di un motivo di ricorso relativo all’impugnazione di una clausola del bando illegittima, l’amministrazione dovrà procedere all’estensione dei benefici di tale annullamento in favore di tutti i concorrenti presenti nella graduatoria e non solo nei confronti di coloro che hanno tempestivamente impugnato la clausola illegittima, con conseguente effetto favorevole dell’impugnazione erga omnes.

I giudici d’appello, hanno ritenuto illogica e contraddittoria la decisione del Tar Lazio, poiché in contrasto con alcuni principi cardine del processo amministrativo.

In primis, con la previsione di termini decadenziali nell’ambito del processo amministrativo, che di fatto impedisce ai cointeressati di poter trarre giovamento dal ricorso proposto da altri soggetti. I giudici hanno, inoltre, basato la propria decisione argomentando anche sulla base dell’interesse pubblico sotteso, atteso che si realizzerebbe un pregiudizio all’efficienza dell’azione amministrativa.

Ciò in quanto come sostenuto dai giudici “Di converso – converrà osservarlo per completezza – si deve ritenere illogica e contraddittoria la ricordata scelta del giudice di prime cure di rimettere all’amministrazione, ai fini della redistribuzione dei posti riservati a studenti extracomunitari rimasti vacanti, lo scorrimento della graduatoria anche verso soggetti che non abbiano proposto ricorso giurisdizionale. E tanto per una serie di considerazioni: innanzitutto perché quel dispositivo è in contrasto con il principio della domanda e con i limiti agli effetti del giudicato sostanziale propri di una giurisdizione di carattere soggettivo. In secondo luogo perché la ridetta scelta integrerebbe un significativo vulnus in punto di dispendio di risorse e attività in danno sia del privato interessato sia della p.a., integrando un pregiudizio all’interesse pubblico perseguito ed all’efficienza dell’azione amministrativa. Infine perché graverebbe la Pubblica amministrazione dell’indebito ed improbo compito di avviare una dispendiosa ricerca volta a reperire tutti i (numerosi) candidati che illo tempore hanno partecipato alla procedura, e che verosimilmente, per i più vari motivi, non sono più interessati a partecipare, ora per allora ad un processo formativo lungo e impegnativo, da intraprendere nonostante sia trascorso più di un quinquennio dalla data in cui ebbero a presentare la loro candidatura.

Il Consiglio di stato con sentenza n. 9246 depositata lo scorso 27 ottobre 2022,  ha ribaltato la sentenza del Tar Lazio, affermando  con portata innovativa nel panorama giurisprudenziale, il principio per il quale anche in materia di procedure concorsuali contingentate è possibile che si realizzi il consolidamento della posizione ottenuta mediante un provvedimento cautelare di ammissione con riserva.

In particolare, il Tar sosteneva che in ipotesi di accesso a seguito di misura cautelare in una graduatoria contingenta, non sarebbe possibile valutare il percorso medio tempore svolto ai fini del c.d. consolidamento della posizione del ricorrente.

Il Consiglio di Stato, invece, ha esteso il principio ricavabile dalla disposizione di cui all’art. 4, comma 2bis, d.l. n. 115 del 2005, conv. in l. n. 168 del 200, previsto in materia di abilitazioni, alle procedure selettive per l’ammissione a corsi di laurea, e quindi alle procedure contingentate. Il consolidamento della posizione avviene, secondo i giudici, sulla base della valorizzazione del percorso universitario e della proficua frequenza del corso, elementi questi ultimi idonei “a determinare un sostanziale mutamento di fatto della situazione sub iudice, per la semplice ragione che quanto intervenuto in pendenza di giudizio, sia pure per effetto di una tutela, per natura, provvisoria, fondata sui presupposti del fumus e del periculum, rappresenta un dato immutabile di realtà che va comparato ad un coerente perseguimento dell’interesse pubblico, concretizzatosi in un corretto percorso universitario dell’appellante“.

In sostanza secondo i Giudici, non può non ricevere tutela anche nell’ambito delle procedure contingentate, l’interesse del privato ricorrente che, attraverso il percorso universitario, ha nei fatti dimostrato di possedere le doti attitudinali e le capacità tecniche richieste per l’accesso al relativo percorso. Ciò anche in ragione dell’assenza di un interesse pubblico che possa giustificare l’invalidazione del relativo percorso accademico.

Si realizza, pertanto, secondo il Consiglio di stato una “cessazione della materia del contendere che è in parte atipica perché non è rappresentata da un unico fatto giuridico sopravvenuto, ma discende piuttosto da una fattispecie giuridica complessa, che ha la sua origine nel provvedimento cautelare di ammissione con riserva, integrata dalla proficua e meritevole frequenza dei corsi da parte dell’interessata, attestata dalla laurea conseguita, e dall’obiettiva sussistenza di un interesse pubblico a che tale impegnativa esperienza non sia posta nel nulla, interesse, quest’ultimo, che non può non ritenersi prevalente su quello originariamente opposto in sede di costituzione in giudizio dall’amministrazione resistente. Tanto premesso il Collegio ritiene che la proficua frequenza del corso di laurea rappresenti una sopravvenienza idonea a determinare un sostanziale mutamento di fatto della situazione sub iudice, per la semplice ragione che quanto intervenuto in pendenza di giudizio, sia pure per effetto di una tutela, per natura, provvisoria, fondata sui presupposti del fumus e del periculum, rappresenta un dato immutabile di realtà che va comparato ad un coerente perseguimento dell’interesse pubblico, concretizzatosi in un corretto percorso universitario dell’appellante“.

In riscontro ad un’istanza in via di autotutela presentata dallo studio legale Michele Bonetti & Parteners, un noto ateneo del centro Italia ha accolto la richiesta di trasferimento formulata nell’interesse di uno studente che non aveva inoltrato domanda di partecipazione allo specifico bando. 

L’ateneo ha comunque autorizzato il trasferimento disponendo l’immatricolazione all’anno accademico di interesse, sulla scorta delle circostanze contingenti che caratterizzavano la situazione in parola.

Il decreto rettorale emesso - con un inciso che apre anche per il futuro ad una interpretazione più elastica  degli avvisi e dei band pubblici emessi dalle Università - afferma che l’assunto previsto dalla normativa vigente secondo cui  “gli atenei non sono tenuti ad esaminare le domande pervenute in assenza di avvisi o bandi pubblici” debba essere interpretato proprio nel senso che gli ateneiabbiano invece e  comunque la facoltà di istruire istanze meritevoli di attenzione anche se pervenute con modalità diverse da quelle previste nei relativi bandi.

Ed infatti, l’Ateneo in parola, verificate le esigenze personali poste dallo studente a fondamento della propria richiesta ed accertato altresì il possesso in capo allo stesso dei requisiti di ammissione alla procedura di trasferimento, ha autorizzato il trasferimento anche in considerazione della disponibilità di posti per l’anno accademico 2022/2023.

“E’ un importante decisione emessa dal Magnifico Rettore di un noto Ateneo del Contro Italia- commenta l’avv. Michele Bonetti - che lascia ben sperare per il futuro. Ci auspichiamo infatti che i regolamenti universitari possano essere interpretati ed applicati dai singoli atenei in maniera elastica, in modo da scongiurare rigidi formalismi, promuovendo e rendendo così effettivo il diritto allo studio di uno studente in difficoltà”.

Ancora un accoglimento da parte del TAR del Lazio in relazione ai ricorsi avverso la decadenza dei docenti di ruolo con riserva dalle graduatorie del concorso straordiario.

Questa volta la questione è stata affrontata nell’ambito di un procedimento per l’ottemperanza di una precedente sentenza di accoglimento dello stesso TAR. La questione, nel particolare, riguardava la vicenda di un’insegnante in possesso di diploma di maturità magistrale che, a seguito di ricorso giurisdizionale, era stata inserita con riserva in GAE e, nelle more della definizione del giudizio, aveva stipulato con riserva un contratto a tempo indeterminato superando l’anno di prova.

In ragione della summenzionata riserva processuale, la ricorrente aveva preso parte al concorso straordinario 2018, bandito proprio per far fronte alla drammatica situazione profilatasi con riferimento agli insegnanti in GAE con riserva, e si collocava in posizione utile per l’immissione in ruolo nell’a.s. 2022/2023.

Poco prima delle convocazioni, tuttavia, l’USR per il Lazio pubblicava un provvedimento di decadenza della docente in quanto “di ruolo”, non tenendo conto non solo della circostanza che l’insegnante avesse il ruolo con riserva, ma neanche della sentenza del TAR (resa proprio nell’interesse della docente medesima) nella quale si legge che “l’immissione in ruolo e la conseguente stipula di contratti di lavoro a tempo indeterminato a seguito di pronunce cautelari favorevoli, non produce alcun effetto consolidante per i ricorrenti […] posto che gli stessi non vantano alcuna stabilità con riferimento all’intervenuta immissione in ruolo con riserva […]. In un contesto di tal fatta, peraltro, la scelta di depennare gli odierni ricorrenti parrebbe porsi addirittura in contrasto rispetto alla richiamata ratio legis in punto di utilizzo efficiente e proficuo delle graduatorie” (TAR Lazio – sede di Roma, sentenza n. 10534/2022).

“Si è trattato di un provvedimento posto in elusione della sentenza del TAR” commenta l’Avv. Michele Bonetti, founder dello Studio Legale Bonetti & Partners, che ha patrocinato il ricorso “i docenti immessi in ruolo con riserva non hanno alcuna stabilità professionale e, diversamente da quanto affermato dal M.I. anche discostandosi dalla norma di riferimento, hanno diritto a permanere in tutte le graduatorie per ambire ad ottenere incarichi a pieno titolo”.