La fattispecie, inoltre, offre lo spunto per un’interessante disamina sul risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di gare di appalto e sulle connesse esigenze probatorie.

Ebbene, rappresentiamo sin da ora per quanto attiene al primo aspetto che il TAR del Lazio conferma che deve ritenersi ammessa – nelle procedure ristrette – la presentazione di una offerta congiunta da parte di un’Associazione Temporanea di Imprese costituitasi dopo la fase di prequalificazione tra imprese singolarmente invitate.

Il fatto esposto al Tribunale adito vede in qualità di parte ricorrente tre societàche invitate singolarmente alla gara indetta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica anni 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 da un Comune laziale, in esito al separato superamento, da parte di ciascuna di esse, della prequalificazione, avevano presentato un'offerta congiunta (in ATI).

La stazione appaltante aveva disposto l’esclusione delle tre società motivando con l’asserita inammissibilità della partecipazione congiunta a fronte di un invito formulato dalla stazione appaltante singolarmente nei confronti di ciascuna delle imprese ricorrenti.

Parte ricorrente denunciava tale atto quale illegittimo e formulava domanda risarcitoria in forma specifica, chiedendo la riammissione alla procedura selettiva e, in via subordinata, sollecitava il ristoro del pregiudizio sofferto a seguito dell'esecuzione dell'atto impugnato, mediante condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente monetario.

L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepiva l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa.

L’illegittimità o meno della disposta esclusione delle imprese odierne ricorrenti rappresenta, dunque, il fulcro della fattispecie in esame alla base del quale si stanzia il primo nodo da sciogliere ed inerente la possibilità di costituzione di un’ATI anche successivamente all’espletamento della fase di prequalificazione.

Correttamente la sentenza in esame ripercorre il vigente dato normativo e l’orientamento giurisprudenziale prevalente.

Come noto, difatti, l’art. 37 del D.Lgs. 13 aprile 2006 n. 163 s.m.i.

-          consente al comma 8 la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e) del medesimo decreto legislativo, anche se non ancora costituiti;

-          vieta al comma 9 qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, salvo quanto disposto ai commi 18 e 19;

-          consente al comma 12 che in caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, abbia la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.

Condivide inoltre il TAR adito l’interpretazione (ex multiis, Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2011 n. 3256) secondo cui il comma 9 dell’art. 37, con il riferimento “all'impegno presentato in sede di offerta”, rivela un preciso indirizzo legislativo volto ad individuare proprio la presentazione dell'offerta come momento da cui decorre il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara, divieto che non opera per la fase di prequalificazione.

La stessa validità della costituzione di ATI deve quindi essere giudicata con esclusivo riferimento al momento della formulazione dell'offerta, con la conseguenza di dover ritenere legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche quando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione (già Cons. Stato., sez. V, 18 settembre 2003 n. 5309).

E ancor più di recente è stato osservato dal TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I, 28 giugno 2013 n. 484 allorché un componente di un’ATI si ritiri antecedentemente alla presentazione dell’offerta vera e propria, non trova applicazione l’art. 37, comma 9 citato che «fa riferimento all’impegno presentato in sede di offerta, sia pur successivamente alla fase di manifestazione di interesse».

Dunque, in presenza di disposizioni, che espressamente àncorano alla fase procedurale della presentazione delle offerte l'invariabilità della composizione dei concorrenti e non ricavandosi alcuna norma contraria a modificazioni soggettive tra la fase di prequalificazione e la fase di presentazione dell’offerte, deve escludersi l'introduzione di un analogo divieto anche per l'anteriore stadio della prequalificazione.

Ciò in considerazione:

-    sia del principio di tassatività della cause di esclusione secondo il quale «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle» (art. 46, comma 1-bis D.Lgs. 163/2006 s.m.i., comma aggiunto dall’ art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011. Osserva al riguardo il TAR Emilia Romagna – sentenza cit. «Né è possibile stante il principio di tassatività delle cause di esclusione interpretare estensivamente detta norma, la quale precisa che i bandi e le lettere d’invito non possono contenere, a pena di nullità, ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Un’eventuale clausola nulla dovrebbe, comunque, essere rilevata d’ufficio ai sensi dell’articolo 31, comma quarto, del C. P. A.»);

-    sia della finalità della prequalificazione da rinvenirsi non tanto nel cristallizzare il novero delle offerte, quanto nel ridurre il numero dei potenziali partecipanti allo scopo di semplificare la fase valutativa da parte della stazione appaltante. Non vi è, infatti, certezza che gli operatori prequalificati ed invitati partecipino poi tutti effettivamente al successivo svolgimento della gara, atteso che solo a seguito della lettera di invito gli operatori economici possono conoscere effettivamente il contenuto complessivo della documentazione di gara e possono appieno valutare i margini di convenienza, opportunità e fattibilità di eventuali proposte contrattuali. Altrimenti detto, solo dopo la prequalificazione, quella che era una pura ed astratta ipotesi partecipativa può assurgere ad una piena conoscenza delle esigenze dell'amministrazione e conseguentemente dar luogo ad un'offerta calibrata sulle potenzialità del raggruppamento anche attraverso l'integrazione con altri operatori ovvero attraverso il mutamento della forma giuridica (nel caso di specie ATI) indicata nella domanda di partecipazione in risposta al Bando di gara (cfr. TAR Lazio, sez. I Ter, 16 luglio 2012 n. 6436).

Nel medesimo senso più volte si è espressa la giurisprudenza sostenendo e confermando che la prequalificazione nelle procedure ristrette costituisce un'autonoma fase subprocedimentale, funzionalmente diretta ad una prima selezione dei soggetti da invitare, di carattere prodromico al procedimento di gara vero e proprio (TAR Lombardia Milano, sez. I, 14 febbraio 2013 n. 447).

E ancora, la finalità perseguita dalla stazione appaltante nella fase di prequalificazione è di carattere eminentemente esplorativo, volta, cioè, all'individuazione di tutte le imprese potenzialmente interessate, che prima facie appaiano in possesso della necessaria affidabilità ed idoneità tecnico-operativa: "trattasi di una prima, sommaria (e non risolutiva) valutazione dei requisiti diretta ad individuare, non già le imprese più diligenti nella redazione formale della documentazione, ma quelle potenzialmente idonee sotto il profilo tecnico. Tale preselezione si connota quindi per una preliminare, e non formalistica, valutazione dell'idoneità tecnico-finanziaria delle imprese che abbiano chiesto di essere invitate, dato che la P.A., nella successiva fase di presentazione delle offerte vere e proprie, può e deve valutare nuovamente e concretamente la posizione dei singoli concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 1999 n. 166) in rapporto ai requisiti sostanziali richiesti dalla lettera d'invito (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1991 n. 1369) e di conseguenza escludere solo le ditte che ne sono oggettivamente prive (cfr. così TAR Lombardia Brescia, 24 aprile 1996 n. 496; TAR Lazio Roma, sez. III Ter, 4 novembre 2003 n. 9431; TAR Lombardia Milano, sez. I, 14 febbraio 2013 n. 447)” (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 29 maggio 2013,  n. 1390).

A ben vedere, infatti, la fase di prequalificazione nelle procedure ristrette assolve alla funzione di distinguere, in due segmenti procedimentali, l’accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) dalla gara vera e propria (con le conseguenti valutazioni delle offerte presentate e scelta della migliore), al fine di circoscrivere il numero dei concorrenti alle sole imprese idonee, sicché la segnalata diversità delle finalità perseguite dalle due fasi impone di escludere la necessità che i soggetti che hanno partecipato alla prima concorrano alla seconda nella medesima veste soggettiva e, tuttavia, la necessaria coerenza tra i due momenti dell’unica procedura selettiva impedisce la partecipazione alla gara di un soggetto che non ha superato la fase di prequalificazione (cfr. così TAR Lazio Roma, sez. III, 29 aprile 2011 n. 3686 “La fase di prequalifica pur potendo essere ritenuta strettamente connessa, sul piano funzionale, alla fase successiva del procedimento, volta all’aggiudicazione previo esame delle offerte presentate dai soggetti previamente qualificatisi, è tuttavia nettamente separata, dalla gara vera e propria, dal diaframma costituito, da un lato, dalla lettera d’invito, che con l’allegato capitolato speciale pone le regole di gara che disciplinano la successiva aggiudicazione ad uno dei soggetti già ritenuti in possesso dei necessari requisiti e, dall’altro, dalla conseguente presentazione delle offerte da parte dei potenziali partecipanti alla gara qualificatisi, che solo allora divengono, in base alle regole così fissate, diretti contendenti ai fini della selezione della migliore offerta presentata”).

Tale ricostruzione dell’articolazione e della funzione delle procedure ristrette conferma la necessità che alla presentazione dell’offerta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l’ATI non estingue la soggettività delle imprese già qualificate, che, quindi il raggruppamento non può definirsi quale soggetto ontologicamente nuovo e diverso da quelli invitati.

Proprio la richiamata autonomia funzionale della fase di prequalifica con il conseguente rinvio della fissazione delle regole di gara, comprendenti i criteri di aggiudicazione, ad un momento successivo alla avvenuta prequalificazione delle imprese interessate implica che le stesse siano libere, secondo basilari criteri di un’economia di mercato basata sulla concorrenza, di decidere ed articolare, se del caso costituendosi in ATI, la propria strategia al fine di poter utilmente concorrere all’aggiudicazione secondo le regole date.

Né può essere invocato il principio della par condicio dei concorrenti: la mera presentazione dell’offerta da parte di un’ATI costituita da imprese già qualificate, in assenza di elementi concreti che indichino l’alterazione della concorrenza nella procedura di gara, impedisce di presumere un’alterazione della regolarità della competizione quale effetto sicuro ed immediato del raggruppamento di società singolarmente invitate alla gara. Impone, anzi, di presumere il contrario.

Peraltro, non può non rilevarsi come nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese sia considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di qualificazione.

Del resto, sostiene condivisibilmente la giurisprudenza citata, che il principio della immodificabilità assoluta dell'offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l'intera collettività.  

Da quanto appena dedotto deriva che, sulla scorta di un preciso indirizzo legislativo e per consolidata giurisprudenza amministrativa, sono legittime nelle gare pubbliche le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, ancorché singolarmente invitate, anche quando la loro costituzione in ATI, ovvero in un Consorzio, sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione, non sussistendo alcun divieto in tal senso[1].

Sulla scorta del percorso argomentativo sopra rappresentato, il TAR Lazio adito ha ravvisato “la chiara illegittimità dell’avversato provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla gara di che trattasi”.

Ciononostante il TAR ha ritenuto di non poter dar luogo a pronuncia costitutiva di annullamento della aggiudicazione per carenza di interesse, allo stato attuale, in capo alle ricorrente. Tuttavia, prosegue la sentenza in commento, che alla luce di quanto previsto dal comma 3 dell’art. 34 c.p.a.[2], debba essere indagato l’aspetto risarcitorio.

La sentenza n. 01231/2014 è dunque funzionale alla disamina di un secondo profilo, senza dubbio rilevante e meritevole di essere approfondito, quello cioè della pretesa risarcitoria fatta valere dalla parte ricorrente.

Nel caso di specie, il Collegio ha innanzitutto escluso che potesse trovare accoglimento il richiesto ristoro del pregiudizio in forma specifica, quindi la riammissione alla gara delle ricorrenti e ciò per l’esaurimento degli effetti della procedura selettiva e del servizio affidato.

In merito alla subordinata richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario, il Collegio argomenta approfonditamente sia sulla rilevanza dell’elemento psicologico della condotta dell’Amministrazione, sia sugli elementi probatori offerti dalle ricorrenti a suffragio di quanto eccepito.

Ebbene, per quanto attiene al primo profilo il TAR Lazio adito ritiene di non poter accogliere la difesa del Comune intimato in ordine all’esclusa configurabilità di alcun elemento colposo in capo all’Amministrazione medesima sulla scorta dell’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia europea.

Nel caso Stadt Graz (pronuncia C-314/2009 C.E., sez. III, 30 settembre 2010)la Corte di Giustizia, confermando la pregressa giurisprudenza e sul presupposto che “contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione della normativa sugli appalti pubblici bisogna garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile” ha sostenuto che l’effettività del rimedio risarcitorio è tale soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla verifica dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice in quanto concedere alla P.A. la possibilità di superare una presunzione di colpevolezza genera il rischio che il soggetto pregiudicato dalla decisione illegittima di un’Amministrazione aggiudicatrice sia privato del diritto ad ottenere un risarcimento, anche in considerazione della lunghezza dei tempi che possono rendersi necessari per l’accertamento del carattere colpevole della violazione violata.

Quella a cui soggiace la Pubblica Amministrazione in caso di violazione delle norme sugli appalti configura, quindi, una responsabilità di tipo oggettivo sottratta ad ogni possibile esimente.

In altre parole, l’indagine in ordine all’elemento colposo caratterizzante la condotta dell’Amministrazione non è suscettibile di assumere rilevanza alcuna ai fini della disamina della pretesa risarcitoria per equivalente (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2013 n. 3397; nonché TAR. Sicilia Palermo, sez. II, 10 giugno 2011 n. 1088; TAR Sardegna, sez. I, 5 giugno 2012 n. 564).

Quello che deve essere offerto, invece, sono gli elementi di prova relativi al danno ed alla quantificazione del relativo ammontare, non essendo sufficiente la mera – ed astratta – affermazione del risentito pregiudizio; tale prova è stata disattesa nel caso de quo dalla società ricorrente e, per tale ragione, il TAR, in mancanza di concreti elementi suscettibili di dimostrare la sussistenza e di illustrare la consistenza del danno, ha ritenuto di rigettare l’istanza sotto tale angolazione, in considerazione appunto dell’ineludibile obbligo a monte di allegare circostanze precise, obbligo che è espressione del principio generale sancito dall'art. 2697 c.c.

Per meglio dire, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007 n. 10).

L'importanza dell'assolvimento dell'onere allegatorio è fondamentale, perché il diritto entra nel processo attraverso le prove, ma queste ultime devono avere a oggetto fatti circostanziati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751).

Se, allora, parte ricorrente chiede il pagamento di una somma di denaro da quantificarsi in corso di causa, e comunque, pari al lucro cessante e al danno emergente in termine di refusione dei costi di partecipazione e perdita di chance - come nel caso in esame - non può essere esonerata dal fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda.

Detto altrimenti, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, al fine di ottenere il risarcimento del danno conseguente a perdita di chance per illegittima esclusione dalla gara d'appalto è necessario che il danneggiato dimostri “sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno e provi, conseguentemente, la concreta realizzazione almeno di alcuni presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2010 n. 7744 e 23 luglio 2009 n. 4628).

Alla stregua di quanto osservato, il TAR Lazio ha rigettato la pretesa risarcitoria del danno sub specie della perdita di chance, così come del lucro cessante, in ragione dell’omessa allegazione di qualsivoglia elemento dimostrativo ad opera delle ricorrenti; parimenti inammissibile si è dimostrata la pretesa risarcitoria relativa al danno emergente con riferimento alla refusione dei costi di partecipazione alla gara sostenuti dalla parte ricorrente medesima (c.d. interesse negativo).

Per completezza, poi, deve essere puntualizzato che i costi sostenuti per la partecipazione alle gare pubbliche si configurano come danno emergente quando l'impresa sia stata illegittimamente esclusa (giacché in questo caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili); detto danno deve, in via prioritaria e preferenziale, essere ristorato in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara; e, solo ove tale rinnovo non sia possibile, è suscettibile di ristoro per equivalente.

Anche la domanda risarcitoria appena descritta, comunque, non si sottrae all'onere della piena prova degli elementi costitutivi dell'illecito tra i quali, il pregiudizio patrimoniale, con la conseguenza che, quando la lesione lamentata concerne interessi pretensivi o procedimentali, la misura del danno va fornita (quanto al danno emergente, mediante la documentazione delle spese affrontate per la partecipazione al procedimento e, quanto al lucro cessante, mediante la prova che la sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell'atto illegittimo e che non si è accresciuta nella misura raggiungibile in assenza del provvedimento viziato, con l'ammissibilità, in tale ultimo caso, del ricorso, eventuale, all'applicazione di criteri presuntivi di determinazione del quantum).

Infine, nella fattispecie esaminata la liquidazione del danno nemmeno poteva intervenire mediante ricorso all'equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c., dal momento che tale norma presuppone la sicura impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito.

Ecco che, allora, come si legge nella sentenza innanzi spiegata “la mancata ostensione del benché minimo elemento probatorio, ad opera delle società ricorrenti, anche con riferimento al danno emergente (oneri sostenuti per la partecipazione alla gara), esclude – in ragione di quanto precedentemente rilevato – che la relativa pretesa sia ammissibile”.

In forza delle superiori argomentazioni il TAR Lazio Roma – sezione seconda Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, ha quindi;

-          accertato, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., l’illegittimità degli atti impugnati ed ha accolto il gravame nei limiti sopra evidenziati;

-          ha dichiarato inammissibile la domanda risarcitoria proposta da parte ricorrente;

-          ha condannando il Comune laziale al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente.