Infatti, l’art 29 della Costituzione, che non costituisce una mera ripetizione specifica dell’art 3 della stessa carta fondamentale, detta i criteri a cui la legge deve attenersi nella regolazione del rapporti tra i coniugi: in primis, la posizione di piena parità sostanziale tra marito e moglie; in secondo luogo, la preminente unità familiare, che in alcuni casi può giustificare limitazioni alla parità, sempre che si tratti però di sacrifici inevitabili e giustificabili. In estrema sintesi, “eguaglianza giuridica” significa uguali diritti e doveri, quindi posizione di parità giuridica. Tale principio non può essere soppresso a favore dell’unità della famiglia, ma al più compresso e limitato quando tale eguaglianza si mostri assolutamente incompatibile con l’unità stessa. “Eguaglianza morale” significa invece pari dignità dei coniugi, per cui la personalità dell’uno non deve essere sacrificata a vantaggio della personalità dell’altro, meritando una identica tutela giuridica.

La lettura, in un certo senso, elastica dell’art 29 della Costituzione ha consentito di ritenere l’interesse all’unità della famiglia, intesa come collettività e gruppo, di più ampio respiro rispetto alla parità dei coniugi e tale da giustificare limiti più o meno ampi all’uguaglianza tra di essi. Non è quindi frutto del caso se per quasi trent’anni al marito si è concessa una posizione di superiorità nei confronti della moglie. Superiorità chiaramente evocata dal titolo di “capo di famiglia”, espressione inequivoca del predominio della figura maschile nelle due direzioni della potestà maritale verso la moglie e della patria potestà verso i figli.

La riforma su citata, preceduta da interventi della Corte Costituzionale (già nel 1968), non solo ha attenuato il principio della subordinazione gerarchica della moglie nei confronti del marito, ma ha completamente ribaltato i rapporti tra i due principi enucleati dall’art 29 della Costituzione: la preminenza è attribuita alla parità giuridica tra i coniugi, tralasciando, o meglio, trascurando interventi sull’unità familiare.

Ad oggi dunque, già dalla disciplina normativa dell’art 143 c.c., si apprezza subito l’affermazione del principio di uguaglianza tra i coniugi, con l’atteso ripudio della preminenza dell’uomo e passando dalla potestà maritale alla assoluta parità morale e giuridica tra coniugi e dalla patria potestà alla potestà genitoriale. L’impegno, assolutamente paritario e reciproco, alla fedeltà, alla collaborazione, alla coabitazione ed alla assistenza, è espressione chiara ed inequivoca del principio di solidarietà che affianca (e in qualche modo tempera) il principio di libertà e parità tra coniugi. Anche se si discute sulla natura giuridica di tali doveri, laddove una parte della dottrina li considera più come oneri, la loro violazione comporta l’addebitabilità della separazione, misura dal sapore sanzionatorio a carico del coniuge che non adempie tali doveri derivanti dal matrimonio. In generale, tutto il regime personale e patrimoniale è fondato sull’uguaglianza reciproca.

Conferma della raggiunta uguaglianza tra i coniugi è portata dall’art 144 c.c., che richiede che l’indirizzo della familiare sia concordato tra marito e moglie, così come la fissazione della residenza familiare, che deve tener conto delle esigenze di entrambi nonché di quelle (preminenti) della famiglia, in ossequio al principio di unità del consorzio.

L’altro principio dominante in materia di rapporti tra coniugi, come detto, è quello dell’unità familiare, intesa nel suo duplice aspetto di unità fisico – materiale, sul versante della collaborazione e gestione domestica, e di unità spirituale, nell’ottica della generale compatibilità tra i due coniugi. L’unità di governo e di famiglia attiene più all’interesse del gruppo e del consorzio familiare, mentre il principio di parità del coniugi riguarda la tutela del singolo all’interno del gruppo.

La diversità definitoria e di contenuti non esclude tuttavia che i due fondamentali principi ispiratori del diritto di famiglia possano considerarsi avvinti da un nesso di interdipendenza funzionale, dal momento che per assicurare l’unità della famiglia occorre la perfetta uguaglianza tra i coniugi e, di conseguenza, il ripudio di una distribuzione in senso gerarchico dei poteri e della funzioni a vantaggio di una loro distribuzione equilibrata. Un esempio della piena compatibilità dei due principi è deducibile dall’art 143-ter c.c., laddove l’aggiunta al cognome della donna di quello del marito assolve alla funzione rappresentativa dell’unità familiare senza tuttavia negare la posizione di uguaglianza e parità reciproca, considerata inoltre la precedenza accordata al cognome d’origine della donna.

1- La vexata quaestio del cognome.

1.1 – Ricollegandoci all’ultimo esempio e nell’ottica dell’armonia dei principi costituzionali dominanti anche alla luce della riforma del 1975, spicca la stonatura dell’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo, anche in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori, desumibile dal sistema normativo, in quanto presupposta dagli articoli 237, 262 e 299 c.c. nonché dall'art. 72, 1° comma del r.d. n. 1238/1939 e, ora, dagli articoli 33 e 34 d.p.r. n. 396 del 2000. Il principio non si mostra più coerente con i principi dell'ordinamento, che ha ormai abbandonato la concezione patriarcale della famiglia, e con il valore costituzionale dell'eguaglianza tra uomo e donna, ponendosi altresì in contrasto con alcune norme di origine sopranazionale.

In questo senso di esprimeva la Consulta con la decisione n. 61 del 2006, preceduta da un ordinanza della Corte di cassazione del 17 luglio 2004, n. 13298 che le rimetteva la questione.

Ma procediamo con ordine.

Si ritiene generalmente che l’assunzione del cognome paterno per i figli legittimi inerisca al principio dell’unità familiare. Discende da ciò che del principio suddetto non ci sia traccia testuale nel Codice Civile ma che questo si ricavi da una consuetudine secolare, radicata nel costume e il cui valore giuridico ha assunto caratteri granitici. Nessuna norma stabilisce espressamente quale cognome acquisti il figlio, essendo frutto di un uso ripetuto costantemente nel tempo il fatto che il figlio legittimo acquisti il cognome paterno.

Da questa considerazione si desume, a contrario, che il principio costituzionale di uguaglianza morale e giuridica di cui all’art 29 non si sia pienamente realizzato riguardo all’acquisto del cognome, che dovrebbe pertanto rientrare nel novero di quelle citate limitazione e deroghe alla piena parità giuridica dei coniugi in favore del (preminente) valore della unità familiare, consentito dalla stessa normativa costituzionale.Con maggiore impegno esplicativo, la prevalenza accordata al marito rispetto alla moglie in ordine all’assunzione del cognome viene giustificata con l’esigenza di assicurare alla famiglia l’unità formale: dare un cognome comune a genitori e a figli contribuirebbe e garantirebbe la compattezza del consorzio familiare. Ecco che la sostanziale disparità subita dalla moglie appare giustificata dall’art. 29, comma 2, Cost. tendente a contrapporre una superiore esigenza di tutela dell’unità familiare alla piena espansione del principio di uguaglianza fra coniugi.

È giustificabile una simile compressione del generale criterio di eguaglianza (artt. 3 e 29 Cost.) o tale deroga assume i contorni di una vera e propria discriminazione basata sulla diversità sessuale?

Ora, da un lato difficilmente si arriva a giustificare una tale limitazione, se si considera il principio di eguaglianza e di pari dignità giuridica e sociale come attributo essenziale della personalità.

Dall’altro lato, si è avuto accortezza di ricordare come i due fondamentali principi enunciati dall’art 29 Cost. non siano tra di loro incompatibili. Anzi, non solo occorre tendere alla loro piena attuazione, ma si deve altresì valorizzare il rapporto di strumentalità che li lega, nel senso che l’uguaglianza dei coniugi costituisce (o può costituire) il mezzo per perseguire l’unità della famiglia. In quest’ottica, non si vede come la asserita compattezza della famiglia possa essere addirittura pregiudicata, sul versante della identificazione del consorzio verso l’esterno, dalla trasmissione del cognome di entrambi i coniugi! (al limite, si potrebbe discutere per la trasmissione del cognome della sola madre). Al contrario, ciò consentirebbe di armonizzare l’unità familiare col principio di parità dei coniugi stessi.

1.2. – Si è dunque evidenziato che se da un lato è possibile evincere dalla normativa vigente un diritto del padre a trasmettere il proprio cognome al figlio legittimo, dall’altro non sussistono ostacoli normativi all’ammissione del diritto della madre a trasmettere anche il proprio cognome.

Tuttavia, non c’è unanimità sulla natura consuetudinaria della trasmissione del cognome del padre.

È stato osservato in proposito infatti come, in relazione alla tematica del cognome paterno, siano state sollevate eccezioni di costituzionalità. Da ciò deriva che deve pur esserci una norma, o un complesso do norme, da cui ricavare la disciplina del cognome paterno onde denunciarne la contrarietà ai principi costituzionali. Ecco che, da un attento scrutinio del codice civile, spiccano alcuni articoli sintomatici, che rivelano come l’ attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo si fondi non già, come spesso affermato in dottrina e in giurisprudenza, su una consuetudine (secolare), bensì su norme desumibili dal sistema, ed in particolare:

a)      dall’ art. 237 c.c. che, in tema di prova della filiazione legittima, attribuisce una certa rilevanza, in mancanza del titolo di stato (id est l’atto di nascita), al possesso continuo di stato composto dal nomen, dal tractatus e dalla fama. Per i primi due elementi, si fa costante ed esclusivo riferimento al padre (norma finalmente modificata dall’art 12, d.lgs. 154/2013 che ha eliminato ogni riferimento al padre);

b)      dall’ art. 262 c.c. che, in materia di riconoscimento del figlio naturale, prevede il cognome del padre quanto i genitori abbiano effettuato contemporaneamente il riconoscimento; se invece il padre riconosce successivamente, il suo cognome può addirittura sostituire quello della madre prima riconoscente (ma v. corte costituzionale 23/7/1996 n. 297);

c)      dall’ art. 299 c.c. che, in tema di adozione di maggiorenni, afferma che se l’adozione è avvenuta da entrambi i coniugi, l’adottato assume il cognome del marito.

In quest’ottica, la Consulta, con la già citata sentenza 61/2006, si è limitata a denunciare l’arretratezza della normativa che attribuisce il cognome paterno ai figli legittimi e il vulnus del principio di parità tra i coniugi. I giudici hanno tuttavia ritenuto che un intervento della Corte Costituzionale, anche se volto solo all’eliminazione dell’arcaico automatismo della attribuzione del cognome paterno in ipotesi di manifesta concorde volontà dei coniugi in tal senso, avrebbe imposto un’attività di manipolazione eccedente le funzioni della stessa corte. L’intervento necessario sarebbe stato solo quello legislativo.

1.3. – Ecco che l’occasione si presenta a seguito dell’ennesima bacchettata subita dal nostro paese dalla Corte di Strasburgo (sentenza 7/1/2014, n. 77/07). La Camera ha approvato il testo unico che pone fine all’obbligo, di imposto dalla legge (o dalla consuetudine), del cognome paterno. I genitori quindi potranno accordarsi per attribuire ai figli il cognome del padre, della madre, o anche di entrambi. Nell’eventualità di un disaccordo, il cognome sarà quello di ambedue i genitori, in ordine alfabetico. Stessa sorte per i figli nati fuori dal matrimonio e riconosciuti da entrambi i coniugi, nonché per i figli adottivi.

In attesa della pronuncia del Senato e del regolamento governativo per l’adeguamento dell’ordinamento dello stato civile alla nuova legge, e bypassando i dubbi e le perplessità già emersi all’indomani della approvazione, non ci si può esimere dal riconoscere il grande merito dell’intervento legislativo che non solo ha permesso di compiere un ennesimo passo avanti verso la completa attuazione del principio di parità dei coniugi, ma ha contribuito a dimostrare come tale unità sia concretamente perseguibile senza rinunciare alla piena uguaglianza dei coniugi stessi.