che può comportare un aumento di pena.

Esistono vari tipi di recidiva, ossia:

1)recidiva semplice ( art. 99,primo comma, c.p.);

2) recidiva aggravata (art. 101 c.p.): se il nuovo reato è della stessa indole del precedente od è stato commesso entro 5 anni dalla precedente condanna o durante o dopo l’esecuzione della pena inflitta per il primo reato;

3) recidiva reiterata (art. 99, quarto comma, c.p.): se il reato è commesso da chi è già recidivo.

In questi casi, l’ordinamento, prevede l’applicazione di un aumento della pena  fino alla metà se si tratta di recidiva semplice o fino a due terzi se si tratta di recidiva aggravata specifica o infraquinquennale e da uno a due terzi se commesso durante o dopo l’esecuzione della pena o nel tempo in cui il condannato si è sottratto volontariamente alla giustizia.

Va evidenziato che molte modifiche sono state apportate all’articolo 99 del codice penale:in particolare, dopo la L. 251/2005 (cd. Legge ex Cirielli) si è introdotto nell’ordinamento una rigorosa risposta sanzionatoria a carico di chi ricade nel crimine.

A tal proposito, vanno segnalate alcune interessanti pronunce giurisprudenziali inerenti al carattere, facoltativo od obbligatorio, della recidiva reiterata ed all’ambito del divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti previste dall’articolo 69,  comma 4, c.p. riscritto.

Muovendo da tali conclusioni, va osservato che, a parere dei Giudici di Piazza Cavour "secondo il disposto dell’articolo 99 c.p., come formulato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, la previsione dell’obbligatorietà dell’aumento di pena per la recidiva deve ritenersi limitata alle ipotesi di recidiva di cui al comma 5 dello stesso articolo, mentre, negli altri casi, l’applicazione di recidiva (ovviamente nei soli casi in cui sia stata contestata) è rimasta una facoltà del giudice.

Infatti mentre la formulazione del comma 5 dell’articolo 99 c.p. depone inequivocabilmente per l’obbligatorietà dell’applicazione dell’istituto ("l’aumento della pena per la recidiva è obbligatorio"), le previsioni di recidiva di cui ai precedenti commi 3 e 4 vanno lette unitamente a quella di cui al comma 2 dello stesso articolo 99 che, con l’uso del verbo "può", indica chiaramente la natura facoltativa della recidiva".

Ne deriva, secondo gli Ermellini, che"L’unica particolarità risiede nel fatto che quando i commi 3 e 4 precisano che l’aumento della pena "è", rispettivamente, della metà o di due terzi mettono soltanto a chiarire che, in questi casi, laddove la recidiva sia in concreto ritenuta  dal giudice, l’aumento è preventivamente determinato nelle misure.

Da ciò ne consegue con specifico riferimento alla recidiva reiterata di cui al comma 4 dell’articolo 99 c.p., che solo quando il giudice ritenga in concreto di applicare la recidiva, trova applicazione il disposto dell’articolo 69, comma 4, c.p., come riferimento alla Legge n. 251 del 2005, laddove si esclude che, nel giudizio di comparazione delle circostanze, possano essere ritenute prevalenti  le attenuanti sulle ritenute aggravanti, nel caso, appunto, della recidiva reiterata"(Cass. pen., sez. IVº, 9 luglio 2007, n.º 26412), dato che ciò è "espressione di una più marcata pericolosità del reo ovvero costituisca indice della sua maggiore colpevolezza" (Cass. pen., sez. IVº, 20 Luglio 2007, n.º 29228 conf: Cass. pen., S.U., 5 Ottobre 2010, nº 35738).

Va, tuttavia, osservato che:"Ai sensi dell’art. 173 disp.att. c.p.p., comma 3, la recidiva reiterata di cui all’art. 99 c.p., comma 4, opera quale circostanza aggravante facoltativa, nel senso che è consentito al giudice escluderla ove non la ritenga in concreto espressione di maggior colpevolezza o pericolosità sociale del reo" per cui "dall’esclusione deriva la sua ininfluenza non solo sulla determinazione della pena, ma anche sugli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti di cui all’art. 69, c.p. , comma 4, dal limite minimo di aumento della pena, per il cumulo formale di cui all’art. 81 c.p, comma 4, dall’inibizione all’accesso al "patteggiamento allargato" ed alla relativa riduzione premiale di cui all’art. 444 c.p.p., comma 1-bis"  (Cass. pen., S.U., 5 Ottobre 2010, n.º 35738).

Ciò non preclude che "In tema di misure alternative alla detenzione, se con la condanna posta in esecuzione, la recidiva reiterata è stata dichiarata sub valente rispetto alle circostanze attenuanti, l’art. 58-quater, comma 7- bis, ord. pen., introdotto con la L. n. 251/2005, non è di ostacolo alla concessione della semilibertà, perché la recidiva può ritenersi "applicata", a norma del menzionato art. 58-quater, ord. pen., se realizza l’effetto tipico di aggravamento della pena e quindi se nel giudizio di comparazione ex art. 69 c.p., le circostanze attenuanti non sono state dichiarate prevalenti" (Cass. pen., sez. Iº, 3 Agosto 2006, n.º 27814).

Fermo restando quanto sin qui illustrato, va, tuttavia, evidenziato che le applicazioni giurisprudenziali dell’istituto della recidiva sono molteplici e, tra le più interessanti, vanno segnalatele seguenti:

1) La recidiva può determinare l’aumento di pene se contestata, a nulla rilevando che non risulti dal certificato penale (Cass. Iº, sent. 16001 del   16-4-2009 (ud. 26-3-2009) rv. 243307);

2) Le circostanze attenuanti devono essere oggetto del giudizio di comparazione con la contestata recidiva reiterata, soltanto se il giudice ritenga quest’ultima effettivamente idonea ad influire sul trattamento sanzionatorio (Cass. IVº, sent. 5488 del 6 – 2 – 2009 (ud. 29 – 1 – 2009) rv. 243441);

3) In assenza di deduzioni difensive, l’applicazione dell’aumento di pena per la recidiva facoltativa nei casi di cui all’art. 99, commi terzo e quarto, c.p., non comporta un obbligo di specifica motivazione, trattandosi di un aggravamento previsto dalla legge, quale effetto delle condizioni soggettive dell’imputato(Cass. IIIº, sent. 13923 del 31 – 3- 2009 (ud. 18 – 2 – 2009) rv. 243505);

4) L’aumento minimo per la continuazione, pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave previsto dall’art. 81, comma quarto, cod. pen.,si applica a condizione che l’imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una sentenza definitiva precedente al momento della commissione dei reati per i quali si procede( (v. Corte Cost. ord. n.º 171 del 2009) – Cass. Iº, sent. 17928 dell’ 11-5-2010 (ud. 22 – 4. 2010) rv. 247048);

5) La recidiva reiterata può essere riconosciuta in sede di cognizione anche quando in precedenza non sia stata dichiarata giudizialmente la recidiva semplice (Cass. IIº, sent. 8701 del 18 – 5- 2010 (ud. 7- 5- 2010) rv. 247089);

6) Il divieto di sospensione dell’esecuzione della pena detentiva nei confronti dei condannati cui sia stata applicata la recidiva reiterata opera ove il condannato si trovi agli arresti domiciliari per il fatto oggetto della condanna(Sez. Iº, sent. 251129 del 22 – 6- 2011 (c.c. 3-5-2011) rv. 250343);

7) In sede di patteggiamento, la contestazione della recidiva, è validamente effettuata mediante l’inserimento della specifica menzione dell’aggravante nella richiesta congiunta di applicazione della pena sottoscritta dal Pubblico Ministero e dall’imputato (Sez. 7, ord. 7807 del 19 – 2 – 2014 (c.c. 16 – 7- 2013) rv. 259761);

8) Non esiste incompatibilità tra gli istituti della recidiva e della continuazione, potendo quest’ultima essere riconosciuta tra un reato già oggetto di condanna irrevocabile ed un altro commesso successivamente alla formazione di detto giudicato (Cass. Pen., 22 aprile 2016, n. º 18317 e Cass. Pen. 20 Aprile 2016, n. º 19477).

Gli orientamenti giurisprudenziali sin qui riportati, forniscono un’ampia panoramica della poliedricità dell’applicazione dell’istituto della recidiva che si presta a tale scopo in questi ed in tanti altri casi, come nella ipotesi del patteggiamento che verrà qui di seguito illustrato.

In materia si è pronunciata la Corte di Cassazione, affermando che: "Ai fini dell’accesso al rito del patteggiamento ex art. 444 c.p.p., è compito del giudice, quando la contestazione concerna delle ipotesi contemplate dai primi quattro commi dell’art. 99 c.p.; e quindi anche nei casi di recidiva reiterata, quello di verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità, tenendo conto della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività della condotta, della distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro, dell’eventuale occasionalità della ricaduta  e di ogni altro possibile parametro individualizzante, significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero ed indifferenziato riscontro formale dell’esistenza di precedenti penali" (Cassazione Penale, sezione IVº, 15 gennaio 2014, n.º 2332 – conforme: Cass. S.U., n.º 33738/10).

Concludendo: solo se il giudice esclude la recidiva, l’imputato beneficia del patteggiamento "allargato", in quanto "la recidiva reiterata di cui all’art. 99, commma 4, c.p. opera quale circostanza aggravante facoltativa, nel senso che è consentito al giudice escluderla ove non la ritenga in concreto espressione di maggior colpevolezza o pericolosità sociale del reo" e "dall’esclusione deriva la sua ininfluenza non solo sulla determinazione della pena, ma anche sugli ulteriori effetti commisurativi delle sanzioni costituite dal divieto di applicazione del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti di cui all’art. 69, comma 4, c.p., dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo formale di cui all’art. 81, comma 4, c.p., dall’inibizione all’accesso al "patteggiamento allargato" ed alla relativa riduzione premiale di cui all’art. 444, comma 1-bis, c.p.p." (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 5 Ottobre 2010, n.º 35738 Pres. Carbone, Rel. Fumu).   

Bibliografia.

Recidiva in Vocabolario Treccani (www.treccani.it).

La Recidiva (Cosa è la recidiva e cosa dispone l’articolo 99 del codice penale) su: www.studiocataldi.it.

Luigi Tramontano

Codici Civile e Penale

Annotati con la Giurisprudenza

Per L’Esame di Avvocato 2013 Cedam

Art 99 c.p.

Par. 1. Carattere facoltativo o obbligatorio, dalla recidiva reiterata e ambito del divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti previste dal riscritto art. 69 comma 4 c.p. (pagg. 1903 – 1904):

Cass. pen., sez. IVº, 9 Luglio 2007, n. º 26412;

Cass.pen., sez. IVº, 20 Luglio 2007, n. º 29228 (conf. Cass. pen., S.U. 5 Ottobre 2010, n. º 35378);

Cass. pen., S.U. 5 Ottobre 2010, n. º 35378;

Par. 2. L’applicabilità dell’aggravante e causa della prevalenza dell’attenuante (pag. 1904):

Cass. pen., sez. Iº, 3 agosto 2006, n.º 27814.

I codici COMMENTATI – APPENDICE DI AGGIORNAMENTO AI CODICI CIVILE E PENALE – Commentati con la Giurisprudenza – Selezione ragionata delle ultime pronunce della Corte di Cassazione – Novembre 2009 – Consultabile durante le prove scritte dell’esame di Avvocato – Edizioni Giuridiche Simone – Gruppo Editoriale Esselibri – Simone.

Art. 99 c.p. Recidiva (pagg. 47 e 48):

Cass. Iº, sent. 16001 del 16 – 4 – 2009 (ud. 26 – 3- 2009) rv. 243307;

Cass. IVº, sent. 5488 del 6 – 2- 2009 (ud. 29 – 1- 2009) rv. 243441;

Cass. IIIº, sent. 13923 del 31 – 3- 2009 (ud. 18 – 2 – 2009) rv. 243505

I codici COMMENTATI – APPENDICE DI AGGIORNAMENTO AI CODICI CIVILE E PENALE – Commentati con la Giurisprudenza – Selezione ragionata delle ultime pronunce della Corte di Cassazione – Novembre 2010 – Consultabile durante le prove scritte dell’esame di Avvocato – Edizioni Giuridiche Simone – Gruppo Editoriale Esselibri – Simone (pag. 96):

Corte Cost. ord. n.º 171 del 2009;

Cass. Iº, sent. 17928 del 11 – 5- 2010 (ud. 22 – 4 – 2010) rv. 247048;

Cass. IIº, sent. 18701 del 18 – 5 – 2010 (ud. 7 – 5- 2010) rv. 247089;

I codici COMMENTATI – APPENDICE DI AGGIORNAMENTO AI CODICI CIVILE E PENALE – Commentati con la Giurisprudenza – Selezione ragionata delle ultime pronunce della Corte di Cassazione – Consultabile durante le prove scritte dell’esame di Avvocato – Dicembre 2011 – Edizioni Giuridiche Simone – Gruppo Editoriale Simone – (Sez. Iº, sent. 25129 del 22 – 6- 2011 (c.c. 3- 5- 2011) rv. 250343) pag. 63;

I codici COMMENTATI PER LE PROFESSIONI FORENSI – APPENDICE DI AGGIORNAMENTO AI CODICI CIVILE E PENALE – ANNOTATI CON LA GIURISPRUDENZA – MODIFICHE NORMATIVE – SELEZIONE RAGIONATA DELLE PIU’ RECENTI PRONUNCE DELLA CORTE DI CASSAZIONE – NOVEMBRE 2014 – CONSULTABILE DURANTE LE PROVE SCRITTE DELL’ESAME DI AVVOCATO – EDIZIONI GIURIDICHE SIMONE – GRUPPO EDITORIALE SIMONE:

Sez. 7, ord. 7807 del 19 – 2 – 2014 (c.c. 16 – 7- 2013) rv. 259761) pag. 90.

CODICE CIVILE e CODICE PENALE – ADDENDA DI AGGIORNAMENTO 2016 – I CODICI SUPERIORI 2016 – diretti da Guido ALPA e Roberto GAROFOLI –NEL DIRITTO EDITORE:

Art. 99 c.p. Par. 2. Recidiva e continuazione di reati (pag. 64):

Cass. Pen. 22 aprile 2016, n. º 18317;

Cass. Pen. 20 aprile 2016, nº 19477

Diritto Processuale Penale.

Patteggiamento e recidiva sono e rimangono incompatibili (Cass. pen., 15 gennaio 2014, n.º 2332 – MondoDiritto) su: www.mondodiritto.it

Se il giudice esclude la recidiva, l’imputato beneficia del patteggiamento "allargato" (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 5 Ottobre 2010, n.º 35378 Pres. Carbone Rel.Fumu) – Avanguardie in Giurisprudenza (www.antoniocasella.eu/archica/Diddi_2011.pdf)