In particolare, il detto provvedimento, in attuazione della direttiva 2011/36/2011, le cui previsioni verranno richiamate in seguito, introduce delle modifiche in ambito sia penalistico che amministrativistico.

Un tale impianto normativo, difatti, è l’ennesimo esempio di come una specifica materia esige una disciplina di trattazione a 360 gradi in quanto volta, nel caso del provvedimento in questa sede analizzato, ad introdurre previsioni di carattere preventivo e punitivo.

Tuttavia, prima di addentrarci nell’analisi del decreto recentemente entrato in vigore, è doveroso fare una premessa sull’argomento trattatovi, ossia la prevenzione e la repressione della tratta di esseri umani e la protezione delle vittime. 

Tali aspetti sono stati fortemente dibattuti dai maggiori studiosi in materia e affrontati sotto il profilo normativo dagli Stati, soprattutto a livello internazionale, tenendo conto altresì delle evoluzioni dal punto di vista sociale e criminale che la tratta degli esseri umani comporta con particolare riferimento al ruolo della criminalità organizzata transnazionale, le cui strutture hanno assunto nel tempo “la veste di imprese criminali che forniscono prestazioni illecite (stupefacenti, TLE, prostituzione ecc.) secondo la domanda del momento”.

Innanzitutto, le finalità delle fonti poc’anzi citate sono quelle di prevenire e punire le forme di schiavitù di esseri umani e di tutelare le vittime.

Il termine “schiavitù” ha trovato riconoscimento nel XX secolo, sotto il profilo internazionale, per mezzo della Convenzione di Ginevra del 25 settembre 1926 per cui si intende “lo stato o la condizione di un individuo sul quale si esercitano gli attributi del diritto di proprietà o alcuni di essi”, a cui analogamente andrebbero ricomprese quelle condizioni “nelle quali una persona si trova in potestà di un’altra in conseguenza d’un rapporto di servizio (gratuito o retribuito) diverso dalla libera locazione d’opera o dalla doverosa prestazione d’opera o di altro servizio”.

Senza citare tutte le fonti a livello internazionale che si sono susseguite con le medesime finalità, è bene evidenziare che l’approccio utilizzato dagli Stati deriva da una premessa fondamentale, ossia che il fenomeno della tratta è individuabile a monte rispetto a tutta una serie di situazioni di illiceità che vedono lo straniero come soggetto agente di condotte criminali di immediata percezione sociale.

Va da sé, quindi, l’adozione di un metodo di lavoro da parte degli Stati che muove da un singolo episodio di sfruttamento (ad esempio, lo sfruttamento della prostituzione) per poi percepirne “la sua corretta dimensione quale ultimo anello ovvero segmento di un fenomeno di più ampia portata, per pervenire, attraverso appropriate tecniche investigative, alla emersione delle organizzazioni transnazionali che lo organizzano e gestiscono ed organizzano le rotte delle persone trafficate”.

Dette forme di organizzazione e gestione delle rotte da parte di organizzazioni criminali si sostanziano, poi, nella commissione di condotte ritenute dagli ordinamenti come fatti di reato, quali lo “smuggling”, ossia il traffico, o contrabbando, delle persone migranti, o per meglio dire il favoreggiamento organizzato dell’immigrazione clandestina, e il “trafficking”, la tratta di essere umani in senso vero e proprio.

Nonostante tali influenze e conclusioni a livello internazionale, sino ad oggi la legislazione italiana in materia non ha prodotto il risultato sperato agendo prevalentemente sul fronte punitivo nel senso di criminalizzare l’immigrato e rendendo difficile una differenziazione tra vittime e carnefici, con opportuni richiami da parte della Corte Costituzionale e delle Corti Europee.

Ciò detto, veniamo all’analisi del decreto legislativo 24/2014. In realtà il testo, come risulta dal titolo, non è altro che la “Attuazione della direttiva 2011/36/UE, relativa alla prevenzione e alla repressione della tratta di esseri umani e alla protezione delle vittime, che sostituisce la decisione quadro 2002/629/GAI”.

In altri termini, con il decreto in esame si è provveduto a recepire l’ultima direttiva europea del 5 aprile 2011, che ha come obiettivi “una più rigorosa prevenzione e repressione e la prevenzione delle vittime”, con ciò appunto sostituendosi alla decisione quadro 2002/629/GAI, dando innanzitutto una nozione più ampia “di ciò che dovrebbe essere considerato tratta di esseri umani e include pertanto altre forme di sfruttamento”.

Tali ulteriori forme di sfruttamento sono state inserite nel nostro ordinamento, per mezzo del D. Lgs. 24/2010, andando a modificare in parte l’art.600 c.p. rubricato “Riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù”, e a sostituire in toto l’art.601 c.p., rubricato appunto “Tratta di persone”, mantenendone comunque i limiti edittali di pena.

Per quanto attiene l’art.600 c.p., viene sostituito, al primo comma, il termine “prestazioni” con il più generale inciso del “compimento di attività illecite” da parte di chi vi è costretto a seguito di uno stato di soggezione continuativa.

Inoltre, viene inserita un’ulteriore attività specifica oltre allo sfruttamento, quale la sottoposizione “al prelievo di organi”. Tale inserimento è sicuramente dovuto alla luce della prassi consolidatasi nel tempo che vede le organizzazioni transnazionali operare nel settore del traffico illecito di organi.

Infine, al secondo comma, nel disporre le modalità con cui può avvenire “la riduzione o il mantenimento nello stato di soggezione”, è stata aggiunta la fattispecie relativa all’approfittamento di una situazione “di vulnerabilità”, la quale va a differenziarsi dai successivi incisi relativi all’“inferiorità fisica o psichica” anche alla luce della definizione datane dall’art. 2 par. 3 della direttiva 2011/36/UE che la individua nella “situazione in cui la persona in questione non ha altra scelta effettiva ed accettabile se non cedere all’abuso di cui è vittima”.

Ad una prima analisi della novella apportata, è molto probabile che la valutazione circa la “scelta effettiva ed accettabile” vada analizzata caso per caso, cercando di differenziarla poi dal successivo inciso previsto nello stesso comma ed individuato come “situazione di necessità” per evitare eventuali problemi interpretativi e tenendo presente quanto previsto dall’art. 1 del D. Lgs. 24/2014 per cui “nell’attuazione delle disposizioni (del decreto), si tiene conto, sulla base di una valutazione individuale della vittima, della specifica situazione delle persone vulnerabili”, che vengono indicate successivamente.

E' bene però evidenziare che comunque la formula adottata dal legislatore circa la posizione di vulnerabilità risulta “abbastanza generica e scarsamente impegnativa sul piano definitorio tenuto conto del significato che il termine impiegato assume già nel linguaggio comune”.

Il nuovo art.601 c.p., invece, prevede che “è punito con la reclusione da otto a venti anni chiunque recluta, introduce nel territorio dello Stato, trasferisce anche al di fuori di esso, trasporta, cede l’autorità sulla persona, ospita una o più persone che si trovano nelle condizioni di cui all’art.600, ovvero, realizza le stesse condotte su una o più persone, mediante inganno, violenza, minaccia, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità fisica, psichica o di necessità, o mediante promessa o dazione di denaro o di altri vantaggi alla persona che su di essa ha autorità, al fine di indurle o costringerle a prestazioni lavorative, sessuali, ovvero all’accattonaggio o comunque al compimento di attività illecite che ne comportano lo sfruttamento o a sottoporsi al prelievo di organi. Alla stessa pena soggiace chiunque, al di fuori delle modalità di cui al primo comma, realizza le condotte ivi previste nei confronti di persona minore di età”.

Rispetto alla precedente formulazione, il nuovo articolo 601 c.p. prevede nuove condotte, tassative, al posto della generica “tratta di persona”, che vengono attuate nei confronti delle vittime “al fine di indurle o costringerle a prestazioni lavorative, sessuali, ovvero all’accattonaggio o comunque al compimento di attività illecite che ne comportano lo sfruttamento o a sottoporsi al prelievo di organi”. 

Orbene, oltre al carattere di reato a dolo specifico del nuovo art.601 c.p., è da rilevare che la tipizzazione delle riferite condotte, così come individuate dapprima dalla direttiva comunitaria, e le successive previsioni di carattere preventivo - amministrativo contenute nel decreto, quali ad esempio gli obblighi di formazione per i pubblici ufficiali interessati (art.5) o la rendicontazione delle attività di settore svolte dalle istituzioni (artt.7-9), portano a rappresentare una visione paternalistica dell’ordinamento, meglio conosciuta come “paternalismo giuridico”.

Tale paternalismo, poi, trova maggior riscontro nel nuovo comma 5ter dell’art.398 c.p.p. per cui “il giudice, su richiesta di parte, applica le disposizioni di cui al comma 5bis quando fra le parti interessate all’assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizioni di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede”. In altri termini, la nuova disposizione estende la possibilità di procedere all’incidente probatorio con le particolari modalità protette previste dal comma 5bis per i minorenni, anche nel caso in cui siano coinvolti nel procedimento soggetti maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità.

Una simile impostazione nel nostro ordinamento, che ricordiamo è dovuta ad una volontà di stampo comunitario, va sicuramente in controtendenza rispetto ad un passato approccio interno, di tipo conservatore, che ha visto visioni contrastanti sui flussi migratori anche alla luce dell’implicazione che molte normative interne (tanto per citarne una, la Bossi- Fini) hanno avuto nell’involuzione del nostro ordinamento rispetto a situazioni umanitarie difficilmente risolvibili a prima vista e che avevano bisogno di un investimento di tempo accurato che non era stato ritenuto spendibile dal legislatore dell’epoca anche in ragione di una logica “emergenziale” che aveva ispirato i primi provvedimenti sul punto.

La precedente visione, come sopra accennato, soffriva di un approccio squisitamente punitivo, che ha inciso anche sul sistema carcerario, volto a criminalizzare l’immigrato a prescindere dalla commissione di un fatto di reato o meno, e lo si è visto nel periodo che va dal 2002 al 2009 che ha visto il susseguirsi di caos e di irrigidimenti normativi, nonché alcuni fatti tragici avvenuti a Lampedusa nel 2013 che hanno spinto anche la dottrina a prendere posizioni di forte contestazione.

Ed è evidente che quel modello, considerato da alcuni come una sorta di “populismo penale”, non poteva avere continuità laddove, come nel caso della tratta di esseri umani, sopravvengano fattori di tipo umanitario che costituiscono un elemento di forte dubbio sulle ragioni di quelle “irregolarità” sanzionate nel precedente impianto legislativo.

Si potrebbe ritenere che le novità del D. Lgs. 24/2014 possano rappresentare un esempio di “paternalismo giuridico” dell’ordinamento; in realtà questa impostazione culturale ha un ruolo simmetrico rispetto al ruolo del welfare state, in quanto contenente una serie di misure volte a tutelare la vittima, forme di sussidiarietà, di sostegno, propedeutiche ad un’integrazione sociale distante dalle precedenti condizioni di schiavitù.

Non è un caso, infatti, che la modifica apportata all’art.12 Legge 228/2003 (Misure contro la Tratta), con l’introduzione dei commi dal 2bis al 2octies, preveda la possibilità per le vittime di schiavitù di essere indennizzate per mezzo del Fondo per le misure anti-tratta.

Inoltre, all’art.18 del D.Lgs. 286/98 (T.U. immigrazione), con l’introduzione del comma 3bis, per le vittime di schiavitù, di tratta et similia sono previsti “programmi di emersione, assistenza e integrazione sociale che garantisce, in via transitoria, adeguate condizioni di alloggio, vitto e di assistenza sanitaria”.

Una protezione così prospettata rappresenterebbe la forma più moderna in tema di tutela delle vittime, le cui eventuali criticità potranno essere affrontante dagli organismi competenti, in particolare il Dipartimento pari opportunità della Presidenza del Consiglio dei Ministri, con cadenza periodica.

In passato, un analogo approccio paternalistico in Italia, e su un tema strettamente collegato alla tratta, lo si è visto con la nota Legge Merlin del 20 febbraio 1958, n.75, avente ad oggetto la “abolizione della regolamentazione della prostituzione lotta contro lo sfruttamento della prostituzione altrui”, che considera la mercificazione del proprio corpo e della propria sessualità come offensiva della dignità della persona che si prostituisce.

Tuttavia, detta legge aveva delle ambiguità di fondo, in quanto non ha preso posizione sul punto se abolire la regolamentazione o la prostituzione in sé, giacché “accanto alle norme di contrasto alla tratta e allo sfruttamento, la legge contiene alcune previsioni legislative che costituiscono fonte di discriminazione e che direttamente o indirettamente sanzionano l’offerta di sesso a pagamento, come il reato di adescamento che palesemente offriva uno strumento di criminalizzazione dei soggetti che si prostituiscono, tradendo l’impostazione abolizionista proprio nell’aspetto della persona prostituita”.

Superare le predette ambiguità, pertanto, dovrebbe essere compito del legislatore laddove si tenga conto del ruolo che hanno le organizzazioni criminali straniere, in particolare nordafricane, nell’appropriarsi del mercato del sesso negli ultimi anni, magari attraverso una approfondita discussione di alcune recenti proposte di legge volte a ripristinare le “case di tolleranza” abolite con la Legge Merlin.

Sotto questo profilo, ad avviso dello scrivente sarebbe opportuna un’accurata riflessione in quanto le differenze tra autodeterminazione e sfruttamento della prostituzione sono difficilmente percepibili e meritano di essere valutate dal legislatore, il quale deve prendere posizione sulla materia in un’ottica di coordinamento con le norme anti-tratta e di investimento su politiche di prevenzione da monetizzare nell’ambito di un più apprezzabile welfare state.