Bocciatura illegittima: accolto il ricorso dell’Avvocato Bonetti. Ammesso il risarcimento del danno in sede di giurisdizione ordinaria.
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Nell’anno 2011, alla famiglia di una nostra cliente veniva comunicato il provvedimento di mancata ammissione alla classe successiva a causa di un errato computo sulle assenze.

Infatti, a seguito di apposita richiesta di chiarimenti da parte della famiglia, il Dirigente Scolastico si rendeva conto dell’errore e decideva, di conseguenza, di agire autonomamente, senza coinvolgere il Consiglio di Classe, assegnando due crediti formativi all’alunna.

Il D.S. adottava tale provvedimento pur non essendone legittimato, in quanto tale decisione spetta(va) al Consiglio di Classe.

Avverso tale abuso perpetrato dal Dirigente, la famiglia della alunna decideva di incardinare ricorso per il risarcimento del danno presso il Tribunale di Roma, adducendo, tra gli altri, anche la responsabilità a titolo di culpa in vigilando.

Il Giudice di prime cure, analizzando la questione, erroneamente rilevava il difetto di giurisdizione in favore del Giudice Amministrativo. Avverso tale sentenza, lo Studio Legale presentava appello prospettando una tesi poi accolta dalla Corte di Appello di Roma.

Difatti, il Collegio, assecondando le censure mosse dal Legale, riteneva che il caso di specie dovesse essere rubricato all’istituto del “risarcimento del danno ingiusto derivante dalla responsabilità diretta di una persona fisica”, anche se pubblico funzionario della pubblica amministrazione, in quanto “non rileva il ruolo e l’incarico svolto né viene impugnato un provvedimento caratterizzato dall’esercizio di un potere pubblico autoritativo, condizione per affidare la controversia al giudice amministrativo”.

Il Giudice chiosava sottolineando l’illegittimo comportamento del Dirigente Scolastico che dapprima notificava un provvedimento di mancata ammissione basato su un palese errore di calcolo, salvo poi decidere di adottare un provvedimento di rettifica contra legem senza coinvolgere necessariamente il Consiglio di Classe, (e) con ciò ponendo in essere una sequenza di azioni che … sono frutto di un errore nella qualità di responsabile legale dell’istituto scolastico”.

La Corte di Appello, nel valutare preliminarmente la responsabilità del Dirigente, riconosceva la giurisdizione del Giudice Ordinario avocando a sé l’onere decisorio sulla questione. Per tale motivo, statuiva per la riammissione della controversia presso il Tribunale di Roma.

Commenta l’Avvocato Bonetti: “trattavasi di una questione altamente complessa che si stagliava del districato mondo della giurisdizione. Per analizzare la questione nel suo complesso, si è reso necessario reperire la Giurisprudenza più risalente che, dal 2006 ad oggi, ha statuito sul punto. Al termine della predetta analisi, siamo riusciti ad elaborare una tesi esaustiva sul punto che è stata completamente accolta dai Giudici della Corte di Appello.

Ora, non resta che riassumere la controversia presso il Tribunale di Roma per far valere i diritti del nostro cliente che già, parzialmente, sono stati riconosciuto dalla sentenza della Corte di Appello”.

La controversia, infatti, dovrà essere riassunta dinanzi al Tribunale capitolino, presso il quale verranno ripresentate tutte le censure a sostegno dell’ingiustizia del danno subito dall’alunna.

 

ACCOLTO IL RICORSO GERARCHICO SULLA QUESTIONE DELLA DECADENZA DAGLI STUDI UNIVERSITARI
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Decadenza universitaria: L’ ateneo in via di autotutela, riammette al corso di laurea lo studente inizialmente dichiarato decaduto.
Con provvedimento in via di autotutela, il Rettore dell’Università degli studi di Modena e Reggio Emilia ha accolto il nostro ricorso gerarchico, con contestuale richiesta di autotutela, accogliendo le tesi in materia di decadenza confermate dalla giurisprudenza amministrativa relativa a contenziosi da noi patrocinati clicca qui
Nella vicenda in esame l’Ateneo, esaminata l’istanza, ha infatti emesso provvedimento amministrativo di rettifica, consentendo ad uno studente ingiustamente dichiarato decaduto per inattività, di proseguire il percorso di studi.
Evidente come la decisione dell’Ateneo abbia consentito di evitare un inutile contenzioso, dall’esito certamente positivo per lo studente, evitando peraltro i tempi lunghi di un procedimento giudiziario.
La Pubblica Amministrazione dunque è ritornata su una decisione già presa per rimuovere gli effetti del provvedimento originario, con efficacia retroattiva, risolvendo conflitti, attuali o potenziali, senza l'intervento di un giudice.
Nello specifico, l’Ateneo in maniera del tutto illegittima aveva ritenuto che lo studente fosse incorso nella decadenza dalla qualità di studente ai sensi dell’art. 32 del regolamento didattico “che prevede che lo studente, decade qualora non superi alcun esame di profitto per cinque anni accademici consecutivi”.
Tuttavia, contrariamente da quanto asserito nel proprio regolamento di Ateneo, l’art. 149 del T.U. 1933/1592, prevede la decadenza dalla qualità di studente nel caso di soggetti che non abbiano sostenuto esami per otto anni consecutivi, e non cinque come previsto erroneamente dall’Ateneo in questione.
L’Ateneo ha, pertanto, riattivato la carriera universitaria in Medicina e Chirurgia del ricorrente.
Trattasi dell’ennesima pronuncia favorevole che, tuttavia, è avvenuta in via di autotutela e con tempi sicuramente più brevi, rispetto a quelli dettati dinanzi al Giudice Amministrativo.

Il Consiglio di Stato in data 19/07/2021 ha pubblicato un’importante sentenza, confermando il provvedimento del TAR Calabria rimesso sempre in allegato.
Il TAR, afferma in primis la propria giurisdizione sulle doglianze preordinate a contestare la carenza nel P.E.I. del servizio di assistenza specialistica, e richiama poi le note del 17.09.2019 del Garante per l’Infanzia e l’Adolescenza secondo cui era necessario che fosse valutata dall’istituzione scolastica la relazione di un PEI con la fruizione di un servizio di assistenza specialistica nel numero massimo di ore previsto ex lege.
Il diritto all’istruzione del minore portatore di handicap ha rango di diritto fondamentale, e va rispettato con rigore ed effettività in adempimento ad obblighi internazionali (artt. 7 e 24 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, ratificata con l. 3 marzo 2009, n. 18), e soprattutto per il carattere assoluto proprio della tutela prevista dagli artt. 34 e 38, commi 3 e , Cost..
L’istruzione rappresenta difatti per il Consiglio di Stato uno dei fattori sociali dell’individuo e esprime la possibilità di affermazione professionale; il relativo diritto assume così natura sia sociale sia individuale, con la conseguente necessità, con riferimento ai portatori di handicap, di assicurarne la piena attuazione attraverso la predisposizione di adeguate misure di integrazione e di sostegno. 
Il << piano educativo individualizzato – P.E.I.>> deve esplicitare le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno alla classe, le modalità di verifica, i criteri di valutazione, gli interventi di inclusione svolti dal personale docente nell’ambito della classe e in progetti specifici, la valutazione in relazione alla programmazione individualizzata, nonché gli interventi di assistenza igienica e di base, svolti dal personale ausiliario nell’ambito del plesso scolastico e la proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione.
L’art. 13, comma 3, della legge n. 104 del 1992, riporta che nelle scuole di ogni ordine e grado ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, e successive modificazioni, vi è l’obbligo per gli enti locali di fornire l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali, garantendo attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati.
Qualora sulla base di una previsione normativa o di una prassi la posizione di assistente fosse ricoperta da personale non qualificato, vi sarebbe un diretto vulnus ai valori costituzionali, poiché le prestazioni da rendere a favore degli alunni disabili sarebbero meramente apparenti (il Consiglio di Stato riporta una serie di esempi come il caso di un alunno privo dell’udito occorre un assistente che comprenda il linguaggio dei segni, mentre occorrono altre competenze nel caso in cui vi siano altre disabilità).
L’Istituto scolastico non aveva segnalato l’esigenza e richiesto l’attivazione di un servizio di assistenza specialistica con l’assegnazione di un professionista specializzato nel metodo seguito dal bambino.
Il Consiglio di Stato reputa dunque necessaria una nuova redazione del PEI, emergendo l’esigenza di un rinnovato esame della fattispecie concreta, al fine di valutare la redazione di un P.E.I. recante la previsione, in favore del minore ricorrente, anche di un servizio di assistenza specialistica, attraverso l’assegnazione di un professionista formato nel metodo seguito dal minore, e nel numero massimo di ore previsto ex lege.
Di seguito i link dei provvedimenti pubblicati del Consiglio di Stato e del TAR Calabria:
- https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_cz&nrg=202000043&nomeFile=202000213_20.html&subDir=Provvedimenti
- https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202006216&nomeFile=202105414_11.html&subDir=Provvedimenti
Lo studio legale Bonetti vince dinanzi al Collegio dell’ABI (Arbitrato Bancario Finanziario). In caso di sistema di sicurezza della carta di credito difforme dalle indicazioni dell’European Banking Autority (EBA) il correntista deve essere rimborsato
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Lo studio legale Bonetti ha rappresentato e difeso un correntista di un noto istituto bancario italiano dopo che si era visto sottrarre ingenti somme di denaro sul proprio conto corrente mediante utilizzo fraudolento da parte di terzi della propria carta di credito.

Nello specifico, venivano poste in essere operazioni “on-line” di cui il correntista veniva a conoscenza mediante sms ricevuti sul cellulare e per cui si attivava prontamente per interrompere l’attività dolosa posta in essere da terzi.

Alla richiesta di rimborso proposta dal correntista direttamente all’intermediario finanziario, quest’ultimo, riteneva che “le operazioni risultavano debitamente registrate e autenticate mediante piattaforma 3D Secure. Queste richieste – oltre ai dati statici delle carte (PAN, scadenza e CVV) – l’inserimento del codice OTP di 6 cifre inviato al cellulare del cliente. Pertanto la ricorrente deve necessariamente aver comunicato il codice OTP trasmessole, presumibilmente in seguito a una frode di tipo phishing”.

In netto dissenso con quanto sostenuto dall’Istituto Bancario e in accoglimento totale delle doglianze proposte dallo studio legale Bonetti, il collegio dell’Arbitrato Bancario Finanziario di Roma, ha rilevato la responsabilità esclusiva dell’Istituto bancario nella descritta vicenda.

Il Collegio, interpellato mediante ricorso proposto dallo studio legale Bonetti, ha osservato che, nel caso di specie, il protocollo 3D Secure applicato dall’intermediario resistente non era coerente con le indicazioni fornite dalla European Banking Authority (EBA) nel documento “Opinion of the European Banking Authority on the elements of strong customer authentication under PSD2”, perché l’OTP ricevuto tramite SMS costituisce il richiesto elemento di possesso, mentre i dati riportati sulla carta (numero carta di credito, scadenza dello strumento e CVV), non costituiscono né un elemento di possesso né un elemento di conoscenza.

Il meccanismo utilizzato non è pertanto coerente con i requisiti richiesti per l’autenticazione “forte”.

Pertanto, l’ABI ha disposto l’esclusiva responsabilità della Banca per ogni operazione fraudolenta, anche se frutto di un comportamento colposo del titolare disponendo il rimborso dell’intera somma detratta dal conto corrente del nostro assistito.

La nostra tesi, oggi accolta dal Collegio di Roma, difatti, conclude l’Avvocato Michele Bonetti “dimostra che nonostante la posizione di fermezza assunta dalla Banca nel negare le proprie responsabilità, siamo riusciti, ancora una volta, a fare giustizia su una vicenda particolarmente complessa.”

L&#039;autorefezione ai tempi del COVID. L&#039;importante pronuncia del Consiglio di Stato.
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Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2 dicembre 2020 n. 7640

Presidente Estensore Dott. Sergio Santoro

commento a sentenza

“La richiesta di consumare individualmente il proprio pasto in linea di principio deve dunque ammettersi e può essere accolta, seppure secondo modalità che favoriscano la socializzazione degli alunni, ma soprattutto ne azzerino i rischi in materia di salute e sicurezza, in applicazione analogica dell'art. 26, quinto comma, del D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (su tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), ed in ogni caso sotto la vigilanza del corpo docente”.

 

ANALISI DEL CASO

La vicenda definita con la sentenza in commento trae origine dal ricorso incardinato dinanzi al TAR per la Lombardia, sede di Brescia, da parte dei genitori degli alunni di una scuola primaria che, nell’ambito dell’organizzazione scolastica che prevede quattro rientri obbligatori settimanali, negava agli alunni che avevano rifiutato il servizio di ristorazione collettiva di consumare gli alimenti di preparazione domestica nei locali adibiti a refettorio.

Parte ricorrente, stante la possibilità di scegliere, in luogo della mensa scolastica, un pasto domestico da consumare nei locali scolastici nell’orario destinato alla refezione, lamentava una grave discriminazione nei confronti degli alunni che avevano scelto tale opzione i quali non venivano ammessi a consumare i pasti nel refettorio comune al pari degli altri studenti e ai quali si negava, in quel segmento temporale, la sorveglianza del personale scolastico.

Il TAR di Brescia rigettava il ricorso di parte ricorrente, motivando la decisione in ragione dei rischi di contaminazione e scambio degli alimenti tra gli studenti argomentando che “la pretesa dei ricorrenti va prudentemente bilanciata con il corrispondente diritto degli altri discenti (e dei loro genitori) a che ogni attività svolta all’interno della scuola sia svolta in condizioni di ragionevole sicurezza”.

I ricorrenti proponevano appello al Consiglio di Stato che, riformando integralmente la sentenza di primo grado, lo accoglieva ponendo l’accento sui diritti degli studenti, anche costituzionalmente garantiti, di prendere parte ad un importante momento educativo e rimarcando come la vigilanza da parte del personale scolastico debba sempre essere garantita, anche nell’orario di mensa.

 

COMMENTO

Quello della refezione è un momento molto importante nell’educazione di un bambino e, come tale, merita particolare attenzione al pari di ogni altra attività scolastica. Il pasto, difatti, non è solo una parentesi necessaria per il soddisfacimento di esigenze nutrizionali ma è anche uno spazio educativo e di promozione della salute dei bambini.

Sul punto sono concordi le Amministrazioni, il Legislatore e la giurisprudenza maggioritaria, seppur talvolta con dubbi interpretativi nell’applicazione pratica di tali principi, per la necessità di un contemperamento di interessi contrapposti e per l’efficace organizzazione delle strutture e del personale scolastico.

Se sussiste il diritto di scegliere un pasto domestico da consumarsi nell’orario destinato alla refezione e se il modello scolastico adottato prevede quattro rientri pomeridiani obbligatori, è necessario raccordare le posizioni di coloro che scelgono l’autorefezione e di coloro che, invece, si affidano alla refezione scolastica, in modo che da entrambi i lati non vi siano discriminazioni né rischi per la salute e la sicurezza.

Assume centrale rilievo in tal senso il concetto di “tempo scuola” che inequivocabilmente comprende il “tempo mensa” (si vedano sul punto l’art. 6 del d.lgs. 13 aprile 2017, n. 63, art. 130, co. 2, d.lgs. n. 297/1994, art. 5 D.P.R. n.  89/2009, il D.M interministeriale 6 luglio 2010, n. 55 e il D.M. 3 novembre 2011), come ribadito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione (ord. 11 marzo 2019) le quali hanno avuto modo precisare che “se il servizio mensa è compreso nel "tempo scuola", è perché esso condivide le finalità educative proprie del progetto formativo scolastico di cui esso è parte, come evidenziato dalla ulteriore funzione cui detto servizio assolve, di educazione all'alimentazione sana. […] Alla suddetta finalità educativa concorre quella di socializzazione che è tipica della consumazione del pasto "insieme", cioè in comunità […] al rafforzamento delle attitudini all'interazione sociale”.

Ne deriva, trattandosi di “tempo scuola”, che non possa essere negata agli allievi non aderenti al servizio mensa la dovuta sorveglianza, cosa che, peraltro, violerebbe le prescrizioni normative in merito (sul punto si segnalano l’art. 7 del D. Lgs. n. 59/2004, la circolare n. 29/2004 nonché l’art. 131 del T.U. d’Istruzione). Relativamente a tale aspetto la pregevolissima sentenza del Consiglio di Stato in commento sottolinea come la vigilanza durante il “tempo mensa” debba essere affidata al personale insegnante considerando che, trattandosi di modulo obbligatorio con quattro rientri settimanali, non può che ricomprendersi nell’orario scolastico nel suo complesso anche quello dedicato alla refezione pregno, come già descritto, di spunti educativi e formativi per l’alunno. Diversamente opinando, come sapientemente precisa il Consiglio di Stato, vi sarebbe una ingiustificata limitazione delle libertà individuali.

A tali conclusioni non possono opporsi deduzioni circa la necessità di separare i discenti che scelgono l’autorefezione da coloro che, invece, scelgono la mensa scolastica per ragioni di organizzazione del personale scolastico in quanto, come ben osserva il provvedimento in commento, gli spazi dedicatati alla mensa se sono sufficienti per coloro che utilizzano i servizi collettivi sono sufficienti anche per coloro che liberamente scelgono di non utilizzarli.

Allo stesso modo non appaiono richiamabili argomentazioni circa i rischi igienico sanitari, sui quali l’ammirevole pronuncia in analisi ha avuto modo di argomentare che, anche in ragione del delicato momento storico e dell’emergenza epidemiologica ormai in atto da un anno, si dovranno riorganizzare in maniera più attenta anche i servizi di mensa e che, invero, la soluzione proposta dai ricorrenti di far consumare ai discenti pasti ad esclusiva preparazione dei genitori, sicuramente potrebbe essere vantaggiosa e assicurare maggiormente, proprio da un punto di vista igienico e sanitario, una piena tutela dei bambini.

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2 dicembre 2020 n. 7640

Inderogabilità del collegio perfetto e abuso di funzione da parte del DS: la sentenza del Consiglio di Stato
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Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 30 novembre 2020 n. 7533

Presidente Estensore Dott. Sergio Santoro

Nota a sentenza

“Il consiglio di classe […] nell'attività valutativa opera come un collegio perfetto e come tale deve deliberare con la partecipazione di tutti i suoi componenti, essendo richiesto il quorum integrale nei collegi con funzioni giudicatrici”.

“Deve ritenersi illegittimo il provvedimento con cui il consiglio di classe non abbia promosso un alunno alla classe successiva, ove dal verbale della relativa riunione risulti l'assenza di un docente, non sostituito da altro collega della stessa materia, non essendo sufficiente la sostituzione dell’assente col dirigente scolastico, che in tal caso svolgerebbe illegittimamente la duplice funzione di coordinatore della seduta e di docente della materia del professore sostituito”.

ANALISI DEL CASO

I ricorrenti, esercenti la potestà genitoriale sul minore, agivano dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, sede di Trieste, al fine di veder annullato il verbale del consiglio di classe con cui il proprio figlio non veniva ammesso alla classe seconda della scuola secondaria di primo grado.

Parte ricorrente adduceva quale motivazione che l’assenza della docente di matematica e scienze, in quanto sostituita dal Dirigente Scolastico e non da un altro insegnante della medesima materia, aveva determinato la violazione del principio del “collegio perfetto” viziando irrimediabilmente l’atto reso in tale sede.

Il Giudice di primo grado, in accoglimento del ricorso, richiamava sul punto la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, riportandosi alla sentenza n. 1870/2003 e affermando che “il Collegio dei docenti nella scuola secondaria è organo collegiale perfetto, che pertanto può legittimamente decidere solo nella completezza dei suoi componenti, il che, nel caso in esame, non è avvenuto”.

A seguito del ricorso in appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha confermato la decisione del TAR rimarcando e ampliando le argomentazioni sulla necessarietà del collegio perfetto nonché affermando l’illegittimità della posizione di uno dei membri del collegio nello svolgimento di una duplice funzione; nella specie si è rilevata illegittima la posizione del Dirigente Scolastico che svolgeva al contempo la funzione di coordinatore della seduta e di docente della materia del professore sostituito.

 

COMMENTO

È noto come dottrina e giurisprudenza riconoscano la natura di “collegio perfetto” agli organi collegiali tecnici, con funzione di giudizio,  per le cui deliberazioni è necessario il quorum strutturale del plenum dei componenti.

Ciò in quanto, nei collegi con compiti di giudizio tecnico-discrezionale, come nel caso oggetto della sentenza in commento, la valutazione operata da ciascun componente è espressione di competenza e professionalità proprie, che ciascun membro del collegio è chiamato a impegnare nell’espletamento delle proprie funzioni. La necessaria presenza di tutti i membri del collegio, dunque, deriva dalla infungibilità della competenza di ciascuno, in ragione delle diverse materie di pertinenza.

Tale aspetto, non deve essere confuso con l’impossibilità di sostituire uno dei componenti del collegio con un soggetto con la medesima professionalità, che possa sopperire, da un punto di vista strettamente tecnico, all’assenza del membro titolare.

La pregevolissima pronuncia del Consiglio di Stato consente di cogliere appieno tali aspetti muovendo, appunto, dal principio del collegio perfetto coordinato con la normativa di riferimento. L’efficace disamina dell’Ecc.mo Giudicante muove dal presupposto che, a norma degli artt. 5, comma 7, e 193, comma 1, del D. Lgs. 16.04.1994, n. 297, nelle scuole di istruzione secondaria la valutazione periodica e finale degli alunni spetta al consiglio di classe con la sola presenza dei docenti e che, dunque, detto consiglio sia costituito da tutti i docenti della classe e (meramente) presieduto dal dirigente scolastico.

Il sapiente punto di vista offerto dal Consiglio di Stato delinea i confini delle funzioni riconosciute in capo ad ogni soggetto coinvolto: ai membri del collegio, dotati di consapevole conoscenza e di strumenti idonei per la valutazione degli elementi da porre alla base del giudizio tecnico-discrezionale che sono chiamati a pronunciare, e al presidente del collegio (nel caso della sentenza in commento, il Dirigente Scolastico) al quale, diversamente, è riservata la sola funzione di coordinatore della seduta. Ove l’organo di valutazione non risulti completo da un punto di vista tecnico o funzionale, il relativo provvedimento reso non può che dirsi viziato.

La “funzione giudicatrice”, difatti, essendo espressione di una valutazione strettamente tecnico-discrezionale, può essere effettuata solo da soggetti con competenze specifiche, non potendo ritenersi sufficiente una mera “lettura del registro” per sopperire alla mancanza dei prerequisiti necessari ai fini del giudicare.

In tale ottica la natura di collegio perfetto non è inficiata dalla nomina di supplenti, anzi, ne è confermata ove il soggetto chiamato a sostituire il componente impossibilitato a presenziare ne mantenga le caratteristiche tecniche.

La casistica fattuale in commento, invero, si è completamente discostata da tali principi cardine, determinando il G.A. ad annullare il verbale del collegio docenti imperfetto da un punto di vista funzionale quanto tecnico. Il Collegio, difatti, ha chiaramente affermato l’illegittimità del ruolo di sostituto assunto (“impropriamente”) dal Dirigente Scolastico pur senza possedere le necessarie competenze sulla materia e precisando come tale circostanza abbia integrato un’ulteriore illegittimità consistente nell’aver ricoperto la duplice funzione di membro nonché coordinatore del collegio, circostanza non prevista ex lege e che ne ha determinato la composizione imperfetta.

L’autorevole pronuncia del Consiglio di Stato, dunque, rimarca l’inderogabilità della composizione degli organi collegiali tecnici con funzione di giudizio proprio in ragione dei peculiari e delicati compiti affidati.

 

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 30 novembre 2020 n. 7533

È impugnabile l’ordinanza ex art. 116 c.p.a.? Nota a Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 marzo 2018, n. 1759.

1.Il tema di indagine riguarda la sorte della pronuncia collegiale sull'istanza domanda di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., connessa quindi ad un ricorso principale (e nell'ambito dello stesso incardinata). Ci si pone il dubbio, dunque, se  questa sia autonomamente impugnabile o se, invece, debba esserlo unitamente alla sentenza che definisce il giudizio.

Secondo una prima prospettazione, seguita da una parte della giurisprudenza "riveste natura non decisoria l'ordinanza istruttoria di cui all'art. 116 c.p.a. con la quale in pendenza di ricorso viene decisa in camera di consiglio l'impugnativa proposta per l'accesso a documenti amministrativi, che è atto strettamente inerente ai poteri istruttori del giudice e non è quindi autonomamente appellabile, ferma restando la possibilità di contestarne il contenuto in sede di impugnazione di merito".

A fronte di tale indirizzo si è formato un diverso orientamento giurisprudenziale che opina, invece, per l'ammissibilità dell'appello avverso le ordinanze che decidono della sorte delle istanze proposte ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a.

Si tratta di un orientamento, a cui ha aderito la decisione in commento richiamandone di precedenti (Sez. IV, 22 febbraio 2016, n. 725; Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4806), che giustifica l'ammissibilità dell'impugnazione affermando la natura autonoma della suddetta istanza, il cui accoglimento prescinderebbe dalla pertinenza della documentazione con l'oggetto della causa pendente fra le parti e sarebbe condizionato, per converso, alla sola sussistenza dei requisiti che gli artt. 22 e ss. l. n. 241 del 1990 pongono come requisiti per l'accoglimento dell'istanza di accesso agli atti.

2. Com’è noto, l’acceso in corso di causa, quale è quello che ci interessa, presenta come presupposto indefettibile l’inerenza dei documenti richiesti con il giudizio in corso e deve quindi essere considerato come una fase incidentale di natura istruttoria.

Ed infatti l’istanza d’accesso proposta in corso di causa di causa ha una valenza esclusivamente strumentale rispetto alle domande proposte nel giudizio all’interno del quale essa è inserita e ciò in ossequio al carattere istruttorio dell’ordinanza che dispone o meno l’ostensione dei documenti.

Le ordinanze che si pronunciano sulle predette richieste assumono la veste di provvedimenti aventi natura ordinatoria, tali da non pregiudicare, sia in caso di accoglimento che in caso di rigetto, la decisione finale di merito (cfr. Cons. St., Sez. IV, 12 luglio 2013, n. 3759 che dichiarava l’inammissibilità di un appello reso su una sentenza che si era pronunciata sull’istanza incidentale d’accesso).

Le descritte caratteristiche che palesano la natura non decisoria dell’ordinanza in questione in quanto strettamente connessa con i poteri istruttori del Giudice, rendono non impugnabile la relativa ordinanza che potrà essere ovviamente contestata in sede di impugnazione della sentenza di merito.

Ecco perché, a differenza della posizione in commento, si era detto che “l’ordinanza istruttoria prevista dall'art. 1, 1º comma, ultima parte della l. n. 205 del 2000, ed ora dall'art. 116, 2º comma, c.p.a., mediante la quale è decisa in camera di consiglio l'impugnativa di cui all'art. 25, 5º comma, l. n. 241 del 1990 proposta, come nel caso di specie, per l'accesso ai documenti amministrativi in pendenza di ricorso, presuppone non soltanto la riscontrata sussistenza delle condizioni per l'esercizio del diritto di accesso, ma anche l'acclarata utilità dei documenti ai fini della decisione di merito, trattandosi di atto strettamente inerente ai poteri istruttori del giudice, non autonomamente appellabile, ferma la possibilità di contestarne la legittimità in sede di impugnazione della sentenza di merito; l’istanza di accesso proposta in pendenza di ricorso ha carattere strumentale rispetto alle domande ed eccezioni proposte nel giudizio nel quale l'istanza stessa si inserisce e ciò in omaggio al carattere istruttorio dell'ordinanza, risultante dalla previsione legislativa; l’ordinanza collegiale che si pronuncia sull'istanza, avendo natura istruttoria, presuppone comunque il vaglio della pertinenza dei documenti in relazione al giudizio in corso” (Cons. St., n. 3759/2013, cit.).

3.Del resto una corretta interpretazione dell’art. 116, co. 2 c.p.a. non può che condurre ad evidenziare la natura ordinatoria di queste ordinanze.

Ed infatti le istanze ex art. 116, co. 2, c.p.a. sono ammissibili all’interno di un giudizio di merito in quanto ad esso siano strettamente connesse, giacché solo in presenza di questa precisa correlazione è giustificabile, per ragioni di economia processuale, il “simultaneus processus”. La predetta condizione palesa l’indubbia circostanza che esse non rappresentino un’azione ostensiva promossa in via autonoma, ma solo perché funzionale al processo già incardinato sicché, rispetto a questo, ne devono necessariamente seguirne le sorti.

In ragione della dedotta strumentalità, l’ordinanza collegiale che decide sull’istanza di accesso dovrà fondarsi su questi elementi di effettiva connessione fra gli aspetti del giudizio principale e dell’istanza incidentale, valorizzando l’incidenza della documentazione alla quale si chiede di accedere con la res litigiosa di cui si dibatte. La connessione sottolineata impone, quindi, che la contestazione di parte circa la decisione sull’istanza prodotta dall’interessato avvenga mediante la proposizione di un unico mezzo di impugnazione, che avrà ad oggetto, ovviamente, la sola sentenza che definisce il giudizio cui l’istanza accede, dovendosi così opinare per l’ammissibilità del solo appello relativo alla sentenza definitiva che conclude il giudizio o della sentenza parziale che, pur non definendo l’intero giudizio, decide però anche dell’istanza istruttoria. L’elemento della “connessione” con il ricorso principale, sottolineata dal dato normativo, induce ad escludere che l’ordinanza in questione presenti il carattere della definitiva decisorietà, che costituisce un requisito indispensabile affinché possa ammettersene l’autonoma impugnazione.

         Se si ammettesse l’autonoma impugnabilità di questa tipologia di ordinanze verrebbero poi contraddette quelle esigenze di economia processuale che, invece, consentono la proposizione contestuale del giudizio di merito e di quello sull’accesso. Ed infatti nel momento in cui si il ricorrente decide di sfruttare la possibilità di concentrare all’interno del medesimo giudizio sia la tutela di merito che quella sull’accesso, purché strettamente connessa con l’oggetto del giudizio di merito, realizzando così l’obiettivo di concentrazione degli strumenti processuali funzionale al principio del giusto processo, non si comprende perché queste esigenze possano essere compromesse consentendogli poi di gravare l’ordinanza che decide l’istanza ostensiva.

D’altra parte, come già detto, nessun vulnus al diritto di difesa si realizza giacché gli esiti della richiesta istruttoria sono poi censurabili unitamente alla sentenza di merito, ovviamente se sfavorevole alle ragioni del ricorrente.

4.Un ulteriore tema spinge per l’adesione a tale tesi.

Come già riferito la ratio che giustifica l’ammissibilità delle istanze ex art. 116, co. 2 c.p.a. si rinviene nella stretta connessione fra il documento di cui si chiede l’esibizione ed il giudizio di merito.

Consentendo l’appello prima della definizione del giudizio di merito cui l’istanza ex art. 116, co. 2 c.p.a. è “connessa”, si prescinderebbe da qualsiasi valutazione sulla sussistenza dell’interesse ad agire che verrebbe “accantonato” rispetto all’impugnazione dell’ordinanza “istruttoria”.

Al contrario l’interesse ad agire deve essere valutato rispetto all’intero giudizio, e non può essere “scomposto” in relazione alla fase istruttoria che, ovviamente, ha un ruolo strumentale rispetto all’esito finale di merito.

Ed infatti potrebbe accadere che il giudizio di merito, anche a prescindere dalla produzione del documento richiesto, si concluda con un esito favorevole per il ricorrente sicché non sussisterebbe alcun interesse ad ottenere la sua esibizione, essendo totalmente satisfattiva la decisione conclusiva.

 

Diversamente opinando, se cioè si ritenesse ammissibile l’appello, si escluderebbe qualsiasi valutazione sull’interesse a ricorrere rispetto all’intero giudizio, limitandola esclusivamente ad un’autonoma actio ad exibendum, ma siffatta impostazione finirebbe per confliggere con la ratio dell’istanza ex art. 116, co. II, c.p.a. che, invece è ammissibile solo se strettamente connessa con il giudizio di merito, costituendo uno strumento di tutela che si inserisce in una lite già incardinata ed è ad essa intimamente intrecciata.

Avv. Santi Delia 

 

 

 

Natura giuridica di Poste Italiane, giurisdizione e appalti: nota a Sezioni Unite n. 4899/2018 

Da quasi un decennio si continua a dibattere della natura giuridica di Poste Italiane e l’occasione della sentenza della Cassazione ci è utile per fare il punto sul tema della giurisdizione in materia di appalti.

A differenza di quanto potrebbe ritenersi ad una prima valutazione sommaria, anche per l’aggiudicazione di appalti, Poste Italiane deve sottostare alla giurisdizione del G.O. e non a quella del G.A.

Deve farsi applicazione, difatti, del principio di diritto sul punto delineato dalle Sezioni Unite del 2012 che hanno sancito l’appartenenza della giurisdizione al Giudice ordinario nel caso della controversia relativa all’appalto del servizio sostitutivo di mensa sul rilievo che esso non inerisce in via diretta al servizio pubblico affidato alle cure di Poste Italiane: “Le controversie relative all'aggiudicazione dell'appalto del servizio sostitutivo di mensa, reso mediante buoni pasto cartacei, per i dipendenti di Poste Italiane s.p.a. appartengono alla giurisdizione ordinaria, atteso che tale appalto non rientra nella disciplina dei cd. settori speciali, a mente dell'art. 217 del d.lg. n. 163 del 2006, avendo un oggetto che, per sua natura, non rileva direttamente ai fini dell'espletamento del "servizio speciale" (quali il "servizio postale" e gli "altri servizi diversi" di cui all'art. 211 del decr. cit.), incidendo solo in via indiretta sull'attività inerente al servizio speciale. Ne consegue che – a prescindere dalla qualificazione giuridica dell'ente secondo la sistematica classificatoria normata dall'art. 3 del d.lg. n. 163 del 2006 – il procedimento di stipulazione dell'appalto non è soggetto alle regole dell'evidenza pubblica, sicché non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. e), del d.lg. n. 104 del 2010, e ciò anche se Poste Italiane si sia volontariamente vincolata, pur non essendovi tenuta, alle regole di evidenza pubblica, poiché la sottoposizione o meno dell'appalto al regime pubblicistico discende esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante” (Cassazione civile Sez. Un., 1/03/2018, n.4899; Cass. Civ., sez. UU, del 29/05/2012, n. 8511).

In questo del 2018, come in quel caso trattato dalle Sezioni Unite nel 2012, non v'è dubbio che il servizio di sorveglianza sanitaria di tutti i dipendenti del gruppo, non sia funzionale agli scopi istituzionali della stazione appaltante, ossia i servizi postali di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 211,le cui controversie ricadono ex lege nell'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.

In particolare, l'appalto de quo non rientra in alcuno dei "servizi postali" e degli "altri servizi diversi dai servizi postali" che, ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 120,giustificano l'applicazione della disciplina del testo normativo in esame nei settori speciali. L'appalto che ci occupa non ha infatti nulla in comune con i servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali, nel senso precisato dal D.Lgs. n. 50 del 2016, comma 2, lett. a) e b), avendo ad oggetto la prestazione del "servizio di sorveglianza sanitaria dei dipendenti di Poste". Esso, peraltro, non è riconducibile neppure all'ambito dei servizi diversi previsti dell'art. 120, comma 2, lett. c), i quali comprendono esclusivamente le attività precedenti e successive all'invio postale, ma strettamente connesse allo stesso, nonchè i servizi di spedizione diversi da quelli postali propriamente detti: in tal senso depongono infatti chiaramente i riferimenti esemplificativi ai servizi di smistamento della posta e di spedizione di invii pubblicitari privi di indirizzo, contenuti rispettivamente nei nn. 1 e 2 della disposizione in esame.

        Né a diverse conclusioni si giunge facendo riferimento ai servizi cosiddetti esclusivi dovendo escludervi che in tal senso vi rientrino servizi solo apparentemente tali. Anche in questo caso (come in quelli già trattati dalle Sezioni Unite), sussiste un nesso di strumentalità (ai sensi dell’art. 8 del codice dei contratti) tra la procedura selettiva oggetto di impugnativa e uno dei "servizi" menzionati dal D.Lgs. n. 50/16giacchè, diversamente opinando, tutte le attività comunque utili allo svolgimento del servizio universale, sarebbero attratte dalla giurisdizione del G.A. Ma così, evidentemente, non è e non può essere.

        In questo specifico caso in commento, poi, le Sezioni Unite, al fine di superare la tesi volta a sostenere un concetto ampio di strumentalità, sottolineavano che “l'appalto per cui è processo non rientra in alcuno dei servizi effettuati da Poste Italiane, nemmeno come appalto ad essi strumentale, non potendosene ravvisare la funzionalizzazione a una delle attività rientranti nel relativo settore speciale”.

        Secondo la prospettazione dei soggetti che in quel contenzioso propendevano per la giurisdizione del G.A. esisteva un vincolo strumentale in quanto trattavasi di servizi obbligatori da rendere ai dipendenti: in quel caso la dazione dei buoni pasto sostitutivi alla mensa, qui la sorveglianza sanitaria.

        Le Sezioni Unite, tuttavia, hanno ribaltato tale impostazione di valutazione della strumentalità. “Poste Italiane - per rendere il servizio postale e gli altri servizi speciali indicati dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 211(qui art. 120 D.Lgs. n. 50/16, n.d.r.) - si avvale anche delle risorse umane costituite dal proprio personale e la distribuzione ad esso dei buoni mensa è previsto dal CCNL di categoria, l'appalto di cui trattasi avrebbe ad oggetto l'assicurazione a favore del personale di una prestazione che, essendo dovuta sul piano dei rapporti di lavoro, rappresenterebbe un mezzo per assicurarsi l'opera del personale stesso. Poichè l'espletamento delle attività di cui ai servizi speciali contemplati dall'art. 211 sarebbe possibile solo attraverso l'opera del detto personale, l'appalto di cui trattasi, in quanto correlato ad essa sarebbe, per così dire, mediatamente - per la verità non è del tutto esplicitato - o direttamente inerente all'attività di prestazione dei servizi speciali di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 211(qui art. 120 D.Lgs. n. 50/16, n.d.r.)o destinato a permettere la prestazione dell'attività i cui all'art. 211 (qui art. 120 D.Lgs. n. 50/16, n.d.r.) e, dunque, riconducibile all'art. 219 dello stesso D.Lgs. (qui art. 8 D.Lgs. n. 50/16 n.d.r.)”. “Ebbene, sostenere che un appalto come quello di cui è processo abbia una simile incidenza è privo di fondamento, perchè l'erogazione del servizio di distribuzione e gestione dei buoni mensa al personale (qui la verifica sanitaria degli stessi, n.d.r.)di Poste Italiane non costituisce un oggetto che, per la sua natura, rileva direttamente ai fini dell'espletamento del servizio speciale. Si tratta di un oggetto che viene in rilievo solo al fine di permettere alle Poste Italiane, che sono una persona giuridica, di avvalersi delle persone fisiche dei propri dipendenti, la cui attività è necessaria per consentire alle stesse Poste Italiane di agire nel mondo giuridico e, dunque, in fatto, cioè, in definitiva, per espletare, attraverso l'apparato organizzatorio con cui appunto si struttura Poste Italiane, la propria capacità giuridica e d'agire. E' vero che senza l'avvalimento del proprio personale, sia in sede centrale che nelle sua varie sedi periferiche e articolazioni organizzativa tramite le quali svolge i servizi speciali di cui all'art. 211 (qui art. 120 D.Lgs. n. 50/16), Poste Italiane s.p.a. non potrebbe svolgere le attività inerenti quei servizi. Senonchè, l'incidenza dell'avvalimento della propria organizzazione e, dunque, del proprio personale a questo fine si risolve in nient'altro che nel riflesso della mera capacità d'agire propria di Poste Italiane. L'appalto di cui trattasi, essendo diretto a permettere in via immediata l'avvalimento del personale perchè il servizio di distribuzione dei buoni pasto, sostitutivo della mensa (qui di sorveglianza sanitaria), è dovuto nell'ambito del rapporto di lavoro con il personale, assume rilievo solo ai fini di porre in condizione Poste Italiane di agire e rileva solo indirettamente per "permettere" l'espletamento dell'attività inerente al servizio speciale. In realtà, ciò che, per usare l'espressione dell'art. 219 (qui art. 8 D.Lgs. n. 50/16) "permette" lo svolgimento dell'attività inerente ai servizi speciali è la struttura organizzatoria di Poste Italiane che non è che la concreta manifestazione della sua stessa natura soggettiva di persona giudica. E' la presenza di detta struttura che "permette" quello svolgimento e non certo l'appalto di cui trattasi, che nessuna attinenza ha con la modalità di svolgimento dei servizi speciali”.

        Ecco perché, non a caso, in adesione a tale limpido ragionamento, l'Adunanza Plenaria del 2011, nel caso a suo tempo sottopostole, ha distinto fra un servizio di vigilanza del personale amministrativo e un servizio di vigilanza espletato sulla rete energetica. Nel primo caso la vigilanza riguardava l'avvalimento del personale operante in un settore che non riguardava direttamente lo svolgimento delle attività indicate nel D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 208. Nel secondo riguardava direttamente tale svolgimento, in quanto la vigilanza era relativa alla rete energetica. E solo in quest’ultimo la strumentalità era diretta.  Le Sezioni Unite, con motivazione che in tal senso vincola l’interprete in quanto giudice della giurisdizione, ha altresì chiarito la portata dell'art. 219(ora abrogato ma trasfuso nell’art. 8), evidenziando che“quando si riferiva agli "appalti destinati a permettere la prestazione di un'attività di cui agli artt. da 208 a 213" alludeva ad appalti relativi all'assicurazione di prestazioni e/o servizi che, in quanto dovevano "permettere" quella prestazione, necessariamente dovevano concernere profili inerenti al suo svolgimento e, dunque, alle modalità del servizio. L'appalto di cui è processo è invece stipulato per uno scopo diverso da quello dell'esercizio delle attività inerenti ai servizi speciali di cui all'art. 211 e, dunque, è riconducibile all'art. 217. E', quindi, evidente che l'appalto per cui è processo non rientra in alcuno dei servizi effettuati da Poste Italiane, nemmeno come appalto ad essi strumentale, non potendosene ravvisare la funzionalizzazione a una delle attività rientranti nel relativo settore speciale”.

Avv. Santi Delia

L’ammissione cautelare e gli effetti di consolidamento della posizione: nota a T.A.R. Catania (Sez. I n. 2395/2017). 

Il precedente.Nel 2012, con una storica pronuncia del T.A.R. L’Aquila, si decretava la definitiva ammissione di uno studente ammesso grazie alla “sospensiva”. Secondo i giudici amministrativi abruzzesi, essere riusciti ad ottenere l’ammissione al secondo anno non può che significare che lo studente aveva dimostrato di possedere quelle attitudini e qualità che il test di ammissione avrebbe dovuto certificare.

Si discorreva, in tale frangente, di stabilizzazione degli effetti giuridici scaturenti dall’accoglimento della sospensiva, individuando un intrinseco ed innovativo raccordo fra la detta misura cautelare ed il disposto dell’art. 4, comma 2 bis del d.l. 30 giugno 2005, n. 115 introdotto dalla legge di conversione 14 agosto 2005, n. 168, a tenore del quale "conseguono ad ogni effetto l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono, i candidati in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d'esame scritte e orali previste dal bando, anche se l'ammissione o la ripetizione della valutazione da parte della Commissione sia stata operata a seguito dei provvedimenti giurisdizionali o di autotutela".

La sanatoria, in altre parole, traeva la sua ragion d’essere da una situazione di fatto incontestabile, ovvero il superamento delle prove d’esame del primo anno, anche laddove ciò fosse stato consentito da un provvedimento giurisdizionale cautelare che avesse determinato il superamento dell’originaria preclusione partecipativa.

 

Si gioiva per il coraggio, per l’aver creato un precedente, fatto giurisprudenza. Ma, una vittoria seppur significativa, non è mai di per se da sola sufficiente ed un cammino intrapreso non può essere interrotto. Pur essendo passata in giudicato si trattava di giurisprudenza pretoria che non aveva trovato seguito in altri T.A.R.

 

Ma quegli spunti erano davvero interessanti e non potevano rimanere isolati. “Ritiene il collegio”, scrive il T.A.R. L’Aquila,“di condividere l’attenta difesa delle ricorrentiin ordine all’improcedibilità del gravame, per avvenuta stabilizzazione delle posizioni giuridiche scaturite a seguito dell’accolta sospensiva. Quanto alla prova circa l’avvenuto superamento degli esami del primo anno di corso da parte dei ricorrenti, tale circostanza può darsi per acquisita in giudizio, atteso che la formale dichiarazione resa agli atti dalla parte interessata non è stata in alcun modo confutata dalla PA resistente; pertanto trova applicazione nella specie l’art. 64 CPA comma 2, secondo cui il giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati dalle parti costituite.

Premesso quanto sopra, ai sensi del citato art. 4 comma 2 bis del d.l. 115/2005, è la legge stessa a consentire in capo al ricorrente lo stabile conseguimento del titolo per il quale concorre, a seguito del superamento delle relative prove, anche allorché tale traguardo scaturisca in virtù –come nella specie- di provvedimenti giurisdizionali cautelari che hanno determinato il superamento dell’originaria preclusione partecipativa. Ed il titolo in questione per le ricorrenti era proprio quello lo status di matricola e di studente, titolo in concreto raggiunto mediante il proficuo superamento degli esami del primo anno di corso. Come esattamente osservato nella memoria del 28.5.2012, infatti,”…l’ammissione del corso di laurea a numero chiuso, d’altra parte, non dà affatto la certezza di ottenere il titolo di laurea, ragion per cui sarebbe errato pensare che la legge sia applicabile solo ove il ricorrente acquisisca la laurea (poiché) l’accesso, come detto, è inerente solo al primo anno”; pertanto, il superamento degli esami previsti in tale piano di studi equivale senza dubbio a quelle prove scritte e orali a cui la legge fa riferimento.

In conclusione, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 4 comma 2 bis del dl. 115/05 introdotto dalla legge di conversione 168/2005, con gli effetti di stabilizzazione appena precisati", e i ricorrenti sono, quindi, definitivamente, ammessi.

 

Il sigillo del Consiglio di Stato.Il Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 2298/2014) mette il sigillo definitivo a questo iterladdove stabilisce che “è applicabile il dettato di cui al richiamato articolo 4, comma 2 bis, del d.l. n. 115/2005 convertito dalla legge, n. 168/2005. Nè potrebbe essere diversamente, dal momento che l'appellato, con il superamento degli esami del primo anno, ha dimostrato di essere in grado di frequentare il corso per l'ammissione al quale aveva sostenuto il concorso, consolidando, come detto, l’effettività del titolo alla cui acquisizione erano volte le prove oggetto di controversi”.

 

I Giudici di Palazzo Spada, si sono pronunciati su un ricorso presentato dal MIUR e dall’Università di Milano avverso la sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III bis, n. 2885/2012.

Il T.A.R. aveva accolto il ricorso decretando l’ammissione di un ricorrente al primo anno del corso di laurea in Medicina e chirurgia che lamentava sostenuto l’illegittimità della sua esclusione, a causa dell’illegittimo annullamento di un quesito recante due risposte esatte. Ove tali domande non fossero state annullate, sosteneva il ricorrente, egli avrebbe conseguito un punteggio utile ai fini dell'accesso al corso.

Avverso tale sentenza proponevano appello il MIURe l’Università di Milano.

Si costituivano in giudizio gli originari ricorrenti, eccependo, fra le varie censure, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi di quanto previsto dall'articolo 4, comma 2 bis della legge n. 168/2005, avendo l’appellato, superato gli esami di profitto per il primo anno cui il test era preordinato ad accedere ed avendo così conseguito il titolo per ottenere lo status di studente del corso di laurea in medicina e chirurgia.

Secondo il ricorrente non è più rilevante quanto scritto in ricorso e le ragioni, accolte dal T.A.R., a fondamento della sentenza ma, esclusivamente, il fatto che il ragazzo abbia dimostrato di non essere più una matricola.

I Giudici, prendendo le mosse dal su citato art. 4comma 2 bis, statuiscono che: “…dalla documentazione acquisita agli atti, risulta evidente che l'appellato sia stato ammesso a frequentare il primo anno del corso di laurea in medicina e chirurgia in forza della sentenza impugnata che gli ha riconosciuto un punteggio utile ai fini dell'accesso al citato corso di laurea.

Avendo lo stesso appellato superato gli esami di profitto previsti per il primo anno cui il test era preordinato ad accedere, ottenendo una valutazione positiva in ognuno di essi (e ciò non è stato smentito o contestato dalla parte appellante), egli ha conseguito il titolo per il quale aveva concorso; ciò in quanto ha esercitato con effettività, sul campo, frequentando i corsi e superando gli esami positivamente, il titolo cui fa riferimento la norma sopra riportata: nel caso, cioè, lo status di studente attestato e confermato dal superamento con profitto del primo anno di corso di laurea.

Nè potrebbe essere diversamente, dal momento che l'appellato, con il superamento degli esami del primo anno, ha dimostrato di essere in grado di frequentare il corso per l'ammissione al quale aveva sostenuto il concorso, consolidando, come detto, l’effettività del titolo alla cui acquisizione erano volte le prove oggetto di controversia.

Nella specifica situazione va, quindi, affermato il criterio sostanzialista per il suo effetto di raccordo dimostrativo del dato formale. Ciò attraverso una legittima interpretazione estensiva ispirata ai canoni della ragionevolezza e della logicità”.

Si è privilegiato in sostanza tale criterio, che ormai possiamo sostenere essere jus receptum, essendo stato dimostrato de facto, il raggiungimento dell’idoneità alla frequenza del corso cui l’originario ricorrente non era stato ammesso.

 La sentenza in commento segue proprio tale prospettazione ma è assai interessante in quanto la applica ai corsi di specializzazione e abilitazione per gli insegnanti. Secondo il T.A.R. “l’art. 4, comma 2 bis, d.l. n. 115/2005, convertito con modificazioni in l. n. 168/2005 - pacificamente applicabile anche ai corsi per il conseguimento dell’abilitazione professionale (in senso conforme, Consiglio di Stato, sezione VI, n. 1000/2007) - prevede, infatti, che conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono coloro che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.

Avv. Santi Delia

 

 

 

 

 

Natura giuridica delle fondazioni universitarie e giurisdizione: note a T.A.R. Pescara n. 236/16.

La sentenza in commento è assai interessante in quanto si occupa di un tema poco dibattuto quale è quello delle fondazioni universitarie. L’indagine, in particolare, nasce dalla necessità di comprenderne la natura al fine di valutare il giudice competente ai fini della nomina dei membri della governance del soggetto stesso.

1. La natura della Fondazione.

Il riconoscimento della natura pubblica di una persona giuridica vale ad individuare la collocazione della stessa in una posizione differenziata da quella propria dei soggetti privati, con la correlata assunzione di poteri e prerogative propri dei soggetti pubblici.

Proprio in relazione a ciò, il nostro ordinamento prevede, in forza della disciplina dettata dalla legge 20 marzo 1975, n. 70, che la costituzionee il riconoscimento di enti pubblici possono avvenire esclusivamente in forza di legge. E’ altresì pacifico, alla stregua dell’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale, che la volontà legislativa di connotare in termini pubblicistici una persona giuridica può essere esplicata, oltre che con una qualificazione espressa, anche con la previsione di indici sintomatici rivelatori della matrice pubblicistica dell’ente. Si deve poi sottolineare che, in virtù di una parimenti pacifica elaborazione pretoria, il mero requisito teleologico della finalizzazione dell’ente al perseguimento di scopi di interesse pubblico, non è condizione sufficiente per la sussunzione del soggetto nel novero degli enti pubblici, essendo all’uopo indispensabile la previsione legale di un regime giuridico di spessore pubblicistico (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 1999, n. 1156).

Applicando le coordinate ermeneutiche fin qui esposte al caso in commento, non v’è dubbio in merito alla natura non pubblica della fondazione (Corte Costituzionale, con la sentenza n. 267 del 22 luglio 2010) giacchè, nel caso di specie, non solo fa difetto l’espressa qualificazione dell’ente quale soggetto pubblico ma, al contrario, le medesime fonti confermano che trattasi di fondazione di diritto privato.

1.1. Il tema, tuttavia, risulta di indagine più complessa con riguardo alla necessità di valutare il giudice competente ai fini della nomina dei membri della governance del soggetto stesso.

Nell’ambito dell’applicazione del codice dei contratti tali Fondazioni verrebbero qualificate quale “organismo di diritto pubblico” e risulterebbero essere “amministrazione aggiudicatrice”. Ma tale qualificazione codicistica, legata al peculiare settore degli appalti, non può essere sufficiente per indagare la natura giuridica di tali enti. L’organismo di diritto pubblico diviene pubblica amministrazione non sempre e comunque (in maniera fissa e immutevole), ma solo nello svolgimento di quel tratto di attività esplicitamente sottoposto ad una disciplina di diritto amministrativo(arg. Cons. Stato, Sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043).

Il caso su cui ha indagato il T.A.R., allora, essendo più specificatamente riguardante la nomina di organi sociali di soggetti, è stato risolto appena qualche mese dopo la sentenza in commento dalle Sezioni Unite ove è stata colta l'occasione di definitivamente fugare ogni dubbio in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie concernenti atti di nomina o di revoca degli organi sociali di società in house(1 dicembre 2016, n. 24591, Pres. Amoroso, est. Spirito).

La giurisprudenza finora consolidatasi (ci si riferisce, in particolare a Sez. un., nn. 7799/2005, 1235/2015 e 2505/2015) ha approfonditamente affrontato il tema attraverso un'analisi sostanzialmente riferita all'intero fenomeno delle società a parziale o totale partecipazione pubblica, per giungere alla conclusione che spetta al giudice ordinario conoscere della controversia avente ad oggetto sia l'impugnazione del provvedimento di nomina e revoca dei rappresentanti dell'ente pubblico presso una società per azioni partecipata parzialmente o totalmente dallo stesso ente, sia le conseguenti domande di tutela reale e risarcitoria.

Le decisioni - le cui argomentazioni conviene qui sinteticamente ricordare - hanno preso le mosse dall'osservazione che a favore dell'attribuzione al giudice ordinario assume rilievo decisivo l'art. 4 (che reca la rubrica: Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche), comma 13, quarto periodo, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, art. 1, comma 1, secondo cui "Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali".

Disposizione, questa, che elimina qualsiasi dubbio circa l'inquadramento privatistico delle società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici, la cui specifica disciplina sia contenuta esclusivamente o prevalentemente nello statuto sociale. Tale norma, infatti, ancorché introdotta in un provvedimento legislativo volto specificamente al contenimento della spesa pubblica (cosiddetta spending review), ha natura esplicitamente interpretativa e come tale efficacia retroattiva, si caratterizza quale clausola normativa ermeneutica generale (norma di chiusura) salvo deroghe espresse, ed impone all'interprete (il quale dubiti dell'interpretazione di disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica) di optare comunque per l'applicazione della disciplina del codice civile in materia di società di capitali.

Da questa premessa i menzionati precedenti hanno dedotto che la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni, in quanto il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull'attività della società per azioni mediante l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società; con la conseguenza che è attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di non approvazione del bilancio e conseguente revoca degli amministratori di società per azioni di cui il Comune sia unico socio, costituendo gli atti impugnati espressione non di potestà amministrativa ma dei poteri conferiti al Comune dalle ordinarie disposizioni del codice civile; sicché la posizione soggettiva degli amministratori revocati (che non svolgono né esercitano un pubblico servizio) è configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo inoltre escludersi la riconducibilità di detta controversia al novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33 novellato dalla l. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7”.

La posizione dell’ente pubblico, hanno sottolineato le SS.UU., “all'interno della società è unicamente quella di socio di maggioranza, derivante dalla prevalenza del capitale da esso conferito; e soltanto in tale veste l'ente pubblico potrà influire sul funzionamento della società, avvalendosi non già dei poteri pubblicistici che non gli spettano, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società”.

2. Anche sotto altro profilo, poi, l'inquadramento privatistico delle società con partecipazione di enti pubblici è conforme agli orientamenti espressi sia dalla Corte di giustizia UE - che, con le sentenze Volkswagen (sentenza 23 ottobre 2007, nella causa C-112/05) e Federconsumatori (sentenza 6 dicembre 2007, nei procedimenti riuniti nn. C-463/04 e C-464/04), ha ritenuto collidenti con l'art. 56 del Trattato CE disposizioni che incidano sul principio della parità di trattamento tra gli azionisti - sia dalla Corte costituzionale che, con le sentenze n. 35 del 1992 e n. 233 del 2006 ha ricondotto al diritto privato le disposizioni sulla nomina e sulla revoca degli amministratori ed ha sottolineato che l'intuitus personae sotteso al rapporto di nomina degli amministratori esclude la rilevanza immediata dei principi di cui all'art. 97 Cost., comma 2 (buon andamento ed imparzialità).

La riconduzione della materia in questione alla disciplina civilistica è attuata oggi dal d.lgs. n. 175 del 2016 (ovviamente, inapplicabile ratione temporis alla fattispecie, ma che, a differenza del D.Lgs. n. 50/16 che ove vigente avrebbe dovuto dettare le regole dell’incanto, ben può essere richiamato al fine di individuare la linea interpretativa per l’individuazione della giurisdizione), del quale vanno particolarmente segnalate tre disposizioni. Quella del terzo comma dell'art. 1, secondo cui: "Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali del diritto privato". Quella dell'art. 12 (Responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate), a norma della quale "I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house". Quella dell'art. 14 (Crisi d'impresa di società a partecipazione pubblica), la quale non solo stabilisce che "Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi", ma, soprattutto, testualmente menziona nell'ultimo comma la "dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti", facendo così inequivoco ed esplicito riferimento alle società in house, che, appunto, sono le società titolari di affidamenti diretti (cfr. art. 16, 1° comma).

Disposizioni, queste, che non solo definitivamente esplicitano la riconduzione delle società a partecipazione pubblica all'ordinario regime civilistico ma, soprattutto, eliminano ogni dubbio circa il fatto che le società in house siano regolate dalla medesima disciplina che regola, in generale, le società partecipate, ad eccezione, quanto alle prime, della giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dai loro amministratori e dipendenti.

In siffatto contesto si può affermare che le società a partecipazione pubblica costituiscono, in ambito societario, una categoria nella quale sono comprese, in termini di specialità, le società (non solo partecipate, ma) controllate da enti pubblici e le società in house; sicché il principio generale dettato dal citato 3° comma dell'art. 1 è destinato a valere anche per le società in house, ove non vi siano disposizioni specifiche di segno diverso. Ed una disposizione specifica per le società in house si rinviene, nell'art. 12 che, come s'è visto, riguarda la giurisdizione in tema di azioni di responsabilità degli organi sociali, ma non anche per quel che attiene alle controversie in materia di nomina o revoca degli organi sociali designati dal socio pubblico”(1 dicembre 2016, n. 24591, cit.).

E ancora da ultimo, richiamando la citata sentenza del 2016, codeste Sezioni Unite hanno escluso che le controversie relative alle procedure per l’assunzione di personale dipendente delle società in house possano rientrare nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo: con ciò ribadendo la generalizzata attrazione di tali società alla cognizione del giudice ordinario, in virtù del “paradigma organizzativo societario” che le connota, con particolare riguardo alla materia della nomina o revoca degli organi sociali designati dal socio pubblico e con il limite eccezionale costituito dall’azione di responsabilità per danni arrecati dall’illegittimo comportamento degli organi sociali al patrimonio della società (Cass. civ., sez. un., 27 marzo 2017, n. 7759).

Sulla stessa linea è la posizione del Consiglio di Stato (Sez. V, 28 giugno 2012, n. 3820 e successivamente n. 655/13 ove si conferma il difetto di giurisdizione del G.A. sulla nomina di soggetti in seno al C.d.A. di Fondazioni universitarie quali “soggetti a partecipazione pubblico-privata”).

Più recentemente, inoltre, i Giudici di Palazzo Spada hanno avuto modo di affrontare, proprio con riferimento alle Università private, il tema della loro natura e dei loro obblighi rispetto al loro status, quanto meno in determinate situazioni, di ente pubblicigiungendo alla conclusione che debba escludersi la qualificazione delle c.d. libere Università in termini di ente pubblici”.

Tale conclusione è imposta, in primo luogo, dall’art. 33 Cost. che, al comma 1, riconosce la libertà di insegnamento, al comma 3, stabilisce il diritto di “enti e privati” di istituire scuole e istituti di educazione, e, all’ultimo comma, riconosce alle Università “il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”.

La citata previsione costituzionale comporta non solo che i privati possano promuovere l’istituzione di centri di istruzione, ma anche che a questi centri istituiti da privati debba essere garantita una natura sostanzialmente privata, per rispettare i principio di “autonomia ordinamentale” e di “libertà” che ad essi la Costituzione garantisce. L’art. 33 Cost. preclude, pertanto, alla legge di operare una sostanziale “pubblicizzazione” delle Università non statali, imponendo ad esse obblighi, anche in materia di trasparenza e pubblicità, preordinati ad introdurre una forma di controllo pubblicistico e collettivo, che contrasterebbe con la natura sostanzialmente privata che effettivamente le connota.

Lo stesso riferimento alle “leggi dello Stato” nell’art. 33, ultimo comma, Cost. non vale a fondare una riserva pubblica dell’istruzione universitaria, ma vale semmai a giustificare un intervento normativo sui criteri per la definizione dei corsi di laura e sui requisiti per la docenza, ai fini del conferimento, da parte delle Università non statali, di titoli di studio con valore legale.

A conforto di tale conclusione, assume rilievo, sempre in un’ottica di sistema l’art. 1 della legge 29 luglio 1991, n. 243 che stabilisce che le Università non statali legalmente riconosciute “operano nell’ambito delle norme dell’art. 33, ultimo comma, della Costituzione e delle leggi che le riguardano, nonché dei principi generali della legislazione in materia universitaria in quanto compatibili”. Tale disposizione avvalora la conclusione secondo cui le Università non statali legalmente riconosciute soggiacciono alla disciplina che ad esse fa espresso riferimento. L’applicazione ad esse della disciplina prevista per le Università statali può avvenire alla duplice condizione che si tratti di disciplina espressione di un principio generale della legislazione in materia universitaria (condizione positiva) e che il relativo principio sia compatibile con il rispetto del principio costituzionale del pluralismo e della libertà di iniziativa privata nel campo dell’istruzione (condizione negativa).

Nel caso che ci occupa entrambe le citate condizioni non risultano integrate: da un lato, infatti, la scelta di partner istituzionali non è espressione di un principio generale specificamente afferente alla materia universitaria; e dall’altro, e soprattutto, diversamente opinando, “tale disciplina implica l’introduzione di forme controllo (pubblicistico e collettivo) che contraddicono il principio costituzionale della libertà di iniziativa dei privati nel settore dell’insegnamento” (Cons. Stato, Sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043).

3. Né, infine, la natura di Fondazione di diritto privato muta con riferimento alla precipua partecipazione di partner pubblici anche controllanti.

L’esistenza di poteri statali di controllo e di vigilanza non può assumere rilievo decisivo in quanto si tratta di poteri comunque specificamente previsti da puntuali disposizioni legislative preordinate ad assicurare il corretto assolvimento, nel rispetto di adeguati standard qualitativi, del servizio di interesse generale cui le stesse Università sono preposte”, ma che non può trascendere sino all’onere del pubblico incanto per la scelta di un partner istituzionale.

“Del resto, l’impossibilità di desumere dalla mera esistenza di poteri di controllo e di vigilanza amministrativa la pubblicizzazione del soggetto vigilato e, dunque, la sua equiparazione all’ente pubblico, trova conferma nella considerazione che forme di controllo anche più significativo sono variamente previste nei confronti di enti la cui natura privatistica (e la cui esclusione dal campo di applicazione del decreto trasparenza) non è in discussione (si pensi, per fare solo qualche esempio, ai penetranti poteri di controllo amministrativo sulle fondazioni di diritto privato, o ai soggetti privati che operano nei c.d. mercati regolati, specie in materia di credito, risparmio ed assicurazione.

Il reclutamento del personale docente delle Università non statali secondo criteri analoghi a quelli del personale docente delle Università statali, con la previsione di requisiti omogenei nella docenza, è misura di garanzia degli standard qualitativi degli atenei non statali, e trova, quindi, specifica giustificazione nel servizio di interesse generale che esse svolgono, ma non basta per desumerne una integrale pubblicizzazione.

La presenza negli organi di governo delle Università non statali di soggetti designati dal MIUR non è, a sua volta, significativa, trattandosi di presenza marginale e non in grado di alterare le ordinarie dinamiche di gestione privata delle Università non statali”.

Né assume rilievo, come ampiamente prova a sostenere Pegaso nei suoi scritti, l’esistenza di fonti di finanziamento di natura pubblicistica, “atteso che anche sotto questo profilo si tratta di una quota di finanziamento quantitativamente esiguo, a fronte del prevalente finanziamento con capitali privati” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3043/2016, cit.).

3.1.   In ogni caso, pur a voler concedere una qualche rilevanza – rispetto a quanto qui d’interesse -  ad eventuali finanziamenti pubblici, gli stessi non sono idonei a mutare l’esistenza della giurisdizione in capo al G.O..

La natura pubblica delle risorse utilizzate, infatti, non può essere concettualmente scissa, né può mutuare, dalla natura autonoma della personalità giuridica di diritto della fondazione in quanto la stessa non perde la “natura di ent[e] privat[o] per il solo fatto che il […]capitale sia alimentato da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico” (Sezioni Unite, sentenza n. 20075/2013); conseguenzialmente se ne deduce che le controversie inerenti accertamenti circa la legittimità delle operazioni - ivi compresa la ricerca sul mercato di un Partecipante istituzionale - compiute dalla Fondazione, non possono che rientrare nell’alveo della cognizione del giudice ordinario.

Sul punto basti evidenziare che anche le Sezioni Unite, con la sentenza n. 20075/2013, riguardante l’ipotesi di responsabilità degli amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico, in caso di illegittima gestione dei fondi pubblici, ha disconosciuto l’esistenza della giurisdizione in capo alla Corte dei Conti, demandandola all’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

 

In quel caso, infatti, nell’ipotesi (come nel caso di specie) di una fondazione con natura di persona giuridica privata, è stato chiarito che “ai fini del riparto di giurisdizione, non è rilevante il carattere soggettivo, quanto piuttosto la natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate. E’ certo che la Fondazione Federico II abbia natura di persona giudica privata. Essa ha, dunque, un proprio patrimonio, nel quale sono confluite anche risorse pubbliche, ma che ha assunto una propria autonomia. Ne consegue che l’A. [amministratore della società] non si è direttamente appropriato di finanziamento pubblici, ma ha tenuto comportamenti che hanno inciso sul patrimonio di una fondazione di diritto privato, come tale autonomo e separato da quello dell’’Ente pubblico che ha erogato in suo favore contributi e finanziamenti. E’ appena il caso di aggiungere, con riferimento alle finalità perseguite dalla Fondazione (la più ampia conoscenza e diffusione dell’attività degli organi istituzionale della Regione e dell’Assemblea in particolare, dei valori e del patrimonio culturale della Sicilia) che esse sono indubbiamente di interesse pubblico, ma non costituiscono delega di funzioni istituzionali proprie dell’Ente che ha conferito le risorse finanziarie” (cfr. Cass. SS.UU.  sent. n. 20075/2013).

Avv. Santi Delia