Va premesso che il modello in analisi costituisce una variante a quello per la definizione consensuale in tema di diritti disponibili. Le norme disciplinanti quest’ultima fattispecie, infatti, dettano evidentemente quello che è il modello base dell’istituto, valido anche per le varianti relative agli altri modelli di negoziazione assistita che il medesimo decreto legge introduce, come quello che si provvederà qui ad analizzare.

Si procede dunque ad evidenziare e commentare esclusivamente le peculiarità specifiche di quest’ultimo modello, tralasciando invece gli aspetti generali e comuni a tutte le varianti di negoziazione.

- Elementi distintivi e differenziali dal modello generale:

Gli elementi distintivi principali del presente tipo di negoziazione assistita riguardano la qualifica delle parti, l'oggetto, i limiti di utilizzo dello strumento e gli oneri ulteriori e specifici in capo agli avvocati che assistono le parti in caso di accordo.

Il comma 1 dispone che parti della presente convenzione possano essere due coniugi (ma è sottointeso anche due ex-coniugi) per "raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all'articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio".

Il comma 2 prevede tuttavia il limite per il quale è escluso l'utilizzo dello strumento "in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti".  (la presente parte evidenziata è stata oggetto di modifica in sede di conversione. Consulta il seguente link http://www.lavocedeldiritto.it/index.php/altri-diritti/item/750-la-negoziazione-assistita-da-un-avvocato-dopo-la-conversione-del-d-l-12-settembre-2014-n-132 per le novità)

- Effetti della stipula dell'accordo e oneri successivi:

Il comma 3 dispone che "[l]'accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali", essendo comunque l'avvocato della parte onerato a trasmettere entro 10 giorni "all'ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell'accordo".

In base al tenore della norma sembra che gli effetti concordati si abbiano già al momento della stipula dell'accordo tra le parti. (la presente parte evidenziata è stata oggetto di modifica in sede di conversione. Consulta il seguente link http://www.lavocedeldiritto.it/index.php/altri-diritti/item/750-la-negoziazione-assistita-da-un-avvocato-dopo-la-conversione-del-d-l-12-settembre-2014-n-132 per le novità). La trasmissione invece sarebbe finalizzata al mero aggiornamento dei registri dello stato civile, dunque principalmente per la produzione degli effetti erga omnes.

A questo ultimo aspetto e alla relativa responsabilizzazione dell'avvocato al compimento di tale onere la legge pare fornire molta attenzione, in quanto è previsto esplicitamente che l'avvocato inadempiente sia sottoposto ad una "sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000" (la presente parte evidenziata è stata oggetto di modifica in sede di conversione. Consulta il seguente link http://www.lavocedeldiritto.it/index.php/altri-diritti/item/750-la-negoziazione-assistita-da-un-avvocato-dopo-la-conversione-del-d-l-12-settembre-2014-n-132 per le novità) da parte del Comune in cui debbono essere eseguite le annotazioni (comma 4 – grassetto aggiunto).

- Modalità di comminazione della sanzione amministrativa pecuniaria per l'avvocato inadempiente all'obbligo di trasmissione all'ufficiale dello stato civile:

Per quanto la norma parli al singolare di "avvocato" deve ritenersi che la sanzione vada irrogata al legale di ciascun coniuge, qualora l'adempimento non sia compiuto affatto. La disposizione non prevede infatti in maniera esplicita che l'obbligo sia posto a carico degli avvocati di una delle due parti rispetto a quello dell'altra, per cui occorre propendere per un obbligo a carico di ciascuno.

Oltretutto, anche in base all'articolo 5 della l. n°689/1981, che disciplina i principi generali in tema di sanzioni amministrative, deve ritenersi che ciascun avvocato soggiaccia alla sanzione dettata dal decreto legge in analisi e non si instauri invece una solidarietà sul pagamento di una sola, unica, sanzione. Questo infatti dispone che “[q]uando più persone concorrono in una violazione amministrativa, ciascuna di esse soggiace alla sanzione per questa disposta, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge”.

Da discutere invece se sia ammissibile nell'accordo pattuire una clausola per cui sia uno dei due avvocati onerato a procedere all'adempimento, in modo che solo questo sia eventualmente soggetto a sanzione amministrativa. Molto probabilmente, non prevedendo nulla la legge al riguardo, pare preferibile ritenere che un simile accordo sia valido ma che abbia il solo effetto di legittimare la parte non onerata all'adempimento in discussione ad un'azione di responsabilità contrattuale nei confronti di quella che si era obbligato a compierlo ma poi non aveva provveduto, così che dalla sua condotta sia derivata la sanzione amministrativa anche in capo all'altra.

- Le modifiche alla normativa di settore:

L'ultimo comma dell'articolo in analisi, dispone una serie di modifiche normative, infine, per coordinare la nuova disciplina a quella vigente, specie con interventi che portino ad equiparare sotto ogni punto di vista l'accordo ai relativi provvedimenti del giudice.

- Accordo di separazione negoziale e separazione consensuale:

Degna di nota è la scelta del legislatore di non prevedere la possibilità di permettere la stipula dell'accordo sostitutivo del provvedimento del giudice, nelle materie di cui all'articolo in commento, alla presenza di un solo avvocato, qualora le parti abbiano già consensualmente raggiunto un accordo sul relativo contenuto. In sostanza, manca la disciplina di un equivalente "degiurisdizionalizzato" della separazione consensuale, che può essere compiuta dai coniugi con l'assistenza comune e congiunta di un solo avvocato. E' probabile che la scelta sia dovuta al fatto che, all'articolo 12 del decreto (non oggetto della presente analisi, in quanto disciplinante un istituto diverso dalla negoziazione assistita da avvocato) sia già previsto uno strumento per raggiungere questo scopo, addirittura senza l'assistenza di un legale, pur con la limitazione di non poter disporre trasferimenti patrimoniali.

Un altro possibile motivo potrebbe risiedere nel voler fornire una maggiore tutela delle parti in ordine al rispetto dei diritti fondamentali, dell'ordine pubblico e dei limiti propri dell'ordinamento, attraverso l'attestazione di conformità in tal senso fatta da due avvocati piuttosto che da uno, ciascuno operante oltretutto nell'interesse della parte singola e non congiuntamente di entrambe, considerata anche l'incidenza e l'importanza di simili accordi sostitutivi di provvedimenti giudiziari. Sta di fatto, perciò, che, allo stato attuale della normativa, due coniugi che vogliano addivenire a separazione, cessazione degli effetti civili o scioglimento del matrimonio ovvero modifica delle condizioni di separazione o divorzio con lo strumento in analisi, pur concordando già sul contenuto dell'accordo in ogni dettaglio, dovranno munirsi ciascuno di un avvocato per sottoscrivere l'accordo che produca gli effetti di cui si è discusso.

·         La negoziazione assistita volontaria in materia di diritti di prestatore di lavoro.

Un altro modello di negoziazione assistita volontaria, disciplinato dal decreto legge n°132/2014 quale ulteriore variante al modello generale, è quello disciplinato dall'articolo 7 in materia di diritti di prestatore di lavoro.

Anche qui, come si è fatto già sopra con la negoziazione assistita per la soluzione consensuale di separazione personale, cessazione degli effetti civili e di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, si procederà ad analizzare solo gli elementi che differenziano il modello da quello base.

- Elementi distintivi e differenziali dal modello generale:

La negoziazione assistita volontaria in materia di diritti del prestatore di lavoro si differenzia dal modello generale per le specifiche parti coinvolte, per l'oggetto e per i particolari effetti dell'accordo transattivo che dalla stessa dovesse scaturire.

Questo tipo di accordo può, infatti, essere stipulato solo tra datore e prestatore di lavoro. L'oggetto riguarda i diritti del prestatore di lavoro. La norma acquisisce una certa importanza nel settore ed è stata accolta dai relativi esperti come la fine del monopolio delle c.d. sedi protette presso i sindacati o le direzioni del lavoro in materia di transazioni aventi ad "oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabilidella legge e dei contratti o accordi collettiviconcernenti i rapporti di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, non sono valide" (art. 2113, comma 1, c.c.).

- Effetti della stipula dell'accordo ed elementi caratteristici dello stesso:

Col riferimento ai diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi, si intende trattare generalmente di quei diritti, dettati dalle suddette fonti, ancora non entrati nella disponibilità del prestatore ovvero nel suo patrimonio.

Se relativa a questi, fino ad oggi, ogni transazione era impugnabile dal prestatore "entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima" (art. 2113, comma 2, c.c.) a meno che l'accordo non fosse stato raggiunto presso una delle suddette sedi protette.

Attraverso l'articolo in commento, invece, una transazione sui diritti suddetti, raggiunta a seguito di esperimento della procedura di negoziazione assistita da avvocato, avrà ora effetto senza possibilità o rischio di essere opposta per invalidità ex art. 2113 c.c. Ciò conferisce perciò all'accordo raggiunto a seguito dell'esperimento di questo tipo di procedura un'efficacia rinforzata rispetto ad un accordo transattivo qualunque raggiunto sui medesimi diritti (la presente parte evidenziata è stata oggetto di modifica in sede di conversione. Consulta il seguente link http://www.lavocedeldiritto.it/index.php/altri-diritti/item/750-la-negoziazione-assistita-da-un-avvocato-dopo-la-conversione-del-d-l-12-settembre-2014-n-132 per le novità).

I doveri dell'avvocato negoziatore.

- I doveri deontologici:

Un’ultima questione da affrontare in tema di negoziazione assistita riguarda i doveri deontologici e gli altri obblighi che da tale nuovo potere e procedura derivano in capo all’avvocato.

Sono in particolare due le prescrizioni deontologiche dettate:

1)      Quella di “informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita” (art.2, comma 7 – grassetto aggiunto). Dovere che deve ritenersi sussistere anche con riferimento all’informare dell’obbligo di ricorrere alla procedura, nei casi in cui previsto;

2)      Gli obblighi di riservatezza e lealtà nonché le incompatibilità dettate dall’articolo 9.

Proprio quest’ultimo articolo infatti dispone che i difensori che hanno assistito le parti nella procedura di negoziazione assistita non possano essere nominati arbitri nelle controversie connesse o con il medesimo oggetto (comma 1).

Le dichiarazioni rese nella procedura inoltre non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto (comma 2), né i difensori suddetti (e le altre parti che partecipano anche) possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese o sulle informazioni acquisite (comma 3).

Il comma 4 conclude stabilendo che a tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano “le disposizioni dell'articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili”.

- Deroga all'obbligo di segnalazione di operazioni sospette:

L’articolo 10 invece detta un correttivo al D.lgs. n°231/07, giungendo così a prevedere che l'obbligo di segnalazione di operazioni sospette non si applica anche alle convenzioni di procedura di negoziazione, ove tali informazioni siano ricevute od ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso.

- L'obbligo di trasmissione di copia dell'accordo raggiunto ai consigli dell'ordine circondariali:

Va infine fatto un riferimento all’articolo 11 del decreto che detta l’obbligo per gli avvocati di trasmettere copia degli accordi raggiunti in esito alla procedura al consiglio dell’ordine circondariale del luogo dove l’accordo è raggiunto ovvero a quello presso cui uno degli avvocati è iscritto.

La dichiarata ratio della norma (comma 2) è permettere il monitoraggio della procedure in questione da parte del Consiglio Nazionale Forense, il quale deve poi trasmettere i relativi dati al Ministero della Giustizia. Può supporsi che il monitoraggio sia finalizzato a valutare l’efficacia della procedura nell’ottica dei nuovi e più incisivi rapporti di collaborazione in materia di giustizia tra CNF e Ministero, formalizzati quali principio generale a partire dalla nuova legge forense.