ma privo di note per scelta editoriale (ovvero per evitare il rischio di un elaborato particolarmente esteso nella lunghezza) .

L'attività amministrativa volta all'esecuzione della sentenza del giudice risente, spesso, dell’influenza esercitata da eventi sopravvenuti, di fatto e di diritto, i quali, incidendo sulla riedizione del potere, possono limitare o precludere gli effetti futuri della sentenza. In tal modo l’efficacia del giudicato si rivela rebus sic stantibus, condizionata, cioè, al permanere invariato delle circostanze presenti al momento della emanazione della sentenza. La giurisprudenza ha, tuttavia, individuato un temperamento alla operatività delle sopravvenienze, fissando nella data di notificazione della sentenza divenuta irrevocabile il termine ultimo per la loro rilevanza. Tale soluzione, perfettamente applicabile alle sopravvenienze di diritto, non è, viceversa, in grado di arginare l’azione delle sopravvenienze di fatto, le quali possono limitare o precludere la rinnovazione del potere amministrativo, anche dopo la notificazione della sentenza definitiva. Ad ogni modo, la negativa incidenza delle sopravvenienze sulla esecuzione del decisum giudiziale è, oggi, mitigata dalla possibilità per il ricorrente vittorioso di ottenere, in luogo della tutela in forma specifica, una tutela risarcitoria per equivalente ai sensi dell’art. 112, co. III, C.p.a..

    Sommario: 1. Introduzione. 2. La clausola rebus sic stantibus nei Trattati internazionali. 3. Le sentenze con clausola rebus sic stantibus nell’ordinamento italiano. 4. Natura, caratteri ed effetti del giudicato amministrativo. 5. L’esecuzione del giudicato da parte della Amministrazione. 6. Le sopravvenienze. 6.1. Le sopravvenienze di fatto. 6.2. Le sopravvenienze di diritto. 6.2.1. Urbanistica e ius superveniens. 6.2.2. Giudicato amministrativo e ius superveniens europeo. 8. Riflessioni conclusive.

1. Introduzione

L’incidenza delle sopravvenienze sulla attività di esecuzione della sentenza costituisce un problema di viva e palpitante attualità la cui soluzione, in mancanza di una qualsiasi disciplina di diritto positivo, è rimessa alle decisioni elaborate, caso per caso, dalla giurisprudenza amministrativa.

Il problema in esame risulta particolarmente complesso, in primo luogo, per la difficoltà di conciliare la mutevole sopravvenienza di fatti e norme con la stabilità dell’accertamento giudiziale e dei suoi effetti; in secondo luogo, per la eterogenea casistica applicativa che sovente necessita di risposte giudiziarie differenziate; da ultimo, per la assenza di studi monografici ricostruttivi del fenomeno investigato.

Il presente contributo, focalizzandosi sull’analisi delle sopravvenienze in senso proprio, intende sviluppare la tesi della natura e della efficacia rebus sic stantibus del giudicato amministrativo, quale giudicato naturalmente esposto, sia pure entro ragionevoli limiti, alle sopravvenienze di fatto e di diritto, successive alla emanazione della sentenza. Del resto, l’attività di esecuzione del decisum giudiziale da parte dell’Amministrazione può essere influenzata da eventi sopravvenuti che abbiano l’attitudine ad incidere in concreto sulla produzione degli effetti della sentenza riconducibili, in particolare, alla riedizione del potere.

Il discorso riguarda la tematica dell’efficacia del giudicato amministrativo e dei suoi limiti cronologici, specie in relazione alle situazioni e ai rapporti di durata. In tale prospettiva, il fenomeno delle sopravvenienze sottende il permanente conflitto tra l’esigenza di considerare fatti e norme nuovi al momento della riedizione del potere e l’esigenza di prestare attuazione alla sentenza sulla base della originaria situazione, di fatto e di diritto, in essa cristallizzata.

La ricaduta delle sopravvenienze sulla attività di esecuzione del decisum giudiziale è, inoltre, accentuata dai caratteri di relatività ed incompletezza del giudicato amministrativo, che si apprezzano in relazione ai tratti discrezionali dell’azione amministrativa susseguenti alla emanazione della sentenza. Del resto, le sopravvenienze sono idonee a riverberarsi sulla efficacia della sentenza, limitandone o precludendone gli effetti, specie futuri, come peraltro ribadito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 9 giugno 2016, n. 11.

In tale contesto, allora, pare coerente asserire come l’efficacia nel tempo del giudicato amministrativo sia subordinata ad una implicita clausola (risolutiva) rebus sic stantibus, in virtù della quale l’estrinsecazione degli effetti della sentenza dipende dal permanere invariato delle circostanze, di fatto e di diritto, presenti al momento della sua emanazione.

L’influenza delle sopravvenienze sulla attività di riedizione del potere è, tuttavia, mitigata dalla giurisprudenza attraverso l’individuazione di un limitetemporale alla loro opponibilità, che viene fissato nella data di notificazione della sentenza divenuta irrevocabile. Questa soluzione, pur appagante per le sopravvenienze di diritto, non convince del tutto nelle ipotesi in cui l’evento sopravvenuto determini un mutamento delle circostanze di fatto tale da precludere la rinnovazione del potere amministrativo, ora per allora.

Nell’analisi delle tematiche sopra descritte si muoverà dall’esame dei caratteri, teorico-applicativi, della clausola generale rebus sic stantibus prima nei Trattati internazionali, poi, nelle sentenze del giudice civile e, da ultimo, nelle sentenze del giudice amministrativo. Successivamente verranno approfonditi i peculiari tratti del giudicato amministrativo, con particolare attenzione al ruolo limitativo e preclusivo esercitato dalle sopravvenienze sulla attività di rieffusione del potere. Infine, si dedicherà un breve focus ai rapporti tra giudicato nazionale e ius superveniens europeo rappresentato da una sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di giustizia.

2. La clausola rebus sic stantibus nei Trattati internazionali

L’origine della clausola rebus sic stantibus et in eodem statu manentibus (per brevità rebus sic stantibus) risale ai postglossatori del XIV secolo e alle applicazioni che ne sono seguite nel diritto civile fino ai giorni nostri. Ciononostante è nei rapporti internazionali pattizi che la clausola rebus sic stantibus ha ricevuto massima consacrazione, sviluppando un proprio autonomo statuto rispetto alle elaborazioni della tradizione civilistica.

Nel diritto internazionale l’operatività della clausola rebus sic stantibus si ricollega ad una variazione nel tempo delle circostanze originarie del Trattato, tale da alterare significativamente la misura dei diritti e degli obblighi assunti dagli Stati. Tale variazione determina, così, un corrispondente mutamento degli impegni che i contraenti hanno originariamente assunto sotto condizione della permanenza delle circostanze su cui si è manifestato il consenso. Diversamente, una loro significativa variazione legittima ciascun contraente a recedere dall’Accordo oppure a rinegoziarlo. Naturalmente, non ogni mutamento è idoneo a compromettere la vincolatività del Trattato, ma solo quelli che afferiscano ad elementi considerati essenziali dalle parti al tempo della stipulazione. La clausola rebus sic stantibus sarebbe, così, tacitamente inserita in ogni Trattato internazionale.

Si osserva, in tal senso, come il principio pacta sunt servanda, tradizionalmente considerato il caposaldo delle relazioni pattizie tra gli Stati, riceva applicazione esclusivamente nella misura e nei limiti in cui permangano le originarie circostanze presenti al momento della formazione dell’Accordo. I patti, quindi, vanno rispettati… rebus sic stantibus, in assenza, cioè, di variazioni significative di fatto e/o di diritto. Conseguentemente, può affermarsi come la clausola rebus sic stantibus rappresenti un temperamento al principio pacta sunt servanda, in quanto consente agli Stati di recedere dal vincolo obbligatorio discendente dal Trattato in caso, appunto, di mutamento significativo delle circostanze. La clausolarebus sic stantibus fissa, pertanto, un limite alla efficacia degli impegni pattiziamente assunti, subordinandola alla permanenza delle essenziali circostanze su cui si è manifestata la volontà delle parti, per non incorrere in un irragionevole vincolo giuridico e nell’azione formalistica in un summum ius summa iniuria.

3. Le sentenze con clausola rebus sic stantibus nell’ordinamento italiano

Con l’espressione sentenze con clausola rebus sic stantibus si è soliti far riferimento“a tutte quelle pronunce che contengono un accertamento condizionato al permanere invariato anche in futuro dello stato di fatto presente al tempo del processo che ha formato la base per la pronuncia”.

Tali sentenze hanno l’attitudine ad accentuare i caratteri di relatività e mutevolezza propri del giudicato, in quanto un significativo mutamento delle circostanze di fatto abilita le parti a rimettere in discussione, sia pure entro ragionevoli limiti, l’accertamento giudiziale ed i suoi effetti.

Nell’ordinamento italiano la clausola rebus sic stantibus trova applicazione nelle sentenze del giudice civile, e segnatamente, nelle sentenze c.d. determinative.

La categoria delle sentenze determinative (Festsetzende) ha origine in Germania, venendo successivamente recepita dalla dottrina processual-civilistica italiana a partire dalla prima metà del XX secolo. Nel corso del tempo, la giurisprudenza ha riconosciuto uno spazio applicativo alla clausola rebus sic stantibus, ad esempio, nelle sentenze relative alla determinazione dell’assegno alimentare o divorzile o alla decadenza dalla potestà genitoriale.

Nelle sentenze determinative, cui inerisce la clausola rebus sic stantibus, quale implicita clausola risolutiva, i caratteri di relatività e mutevolezza del giudicato sono valorizzati dalla naturale esposizione della sentenza al mutamento delle circostanze di fatto direttamente incidenti sulla fattispecie regolata. Poiché l’efficacia di tali rapporti risente dei mutamenti delle circostanze, le parti sono legittimate a domandare una revisione della decisione giudiziaria in precedenza assunta.

A ben osservare, poi, tali sentenze non affievoliscono la forza del giudicato in quanto il rapporto giuridico, da esse disciplinato, continua a vivere nel tempo con un contenuto od una misura determinati da elementi variabili; ne consegue che eventi fattuali sopravvenuti “possono influire su di esso non solo nel senso di estinguerlo, facendo quindi venir meno il valore della sentenza, ma anche nel senso di esigere un mutamento nella determinazione fattane preventivamente”. È evidente, in questi casi, come tali sentenze risultino, più delle altre, subordinate nella loro efficacia ad una implicita clausola rebus sic stantibus.

Tale principio risulta applicabile, in via generale, ai“rapporti di durata per i quali è pacifico che la cosa giudicata debba operare rebus et iuribus sic stantibus: la modificazione della situazione di fatto presupposta dal rapporto accertato oppure l’emanazione di nuove norme di diritto permettono la formazione di un accertamento e di un nuovo regolamento giudiziale, modificativo della precedente regiudicata, con effetti successivi alla loro sopravvenienza”.

Occorre, poi, domandarsi se la clausola rebus sic stantibus trovi applicazione anche alle sentenze del giudice amministrativo verificandone, in caso di risposta affermativa, il funzionamento, specie alla luce dei peculiari tratti del giudicato amministrativo.

Come autorevolmente affermato da Savigny, con la ben nota lucidità che lo contraddistingue, ogni sentenza contiene implicitamente in sé una clausola rebus sic stantibus che subordina l’efficacia nel tempo del decisum giudiziale al permanere invariato delle originarie circostanze poste a suo fondamento. Secondo l’Autore il giudice pronunzia soltanto in relazione al momento presente: “egli lascia necessariamente impregiudicate tutte le modificazioni future e la forza legale della sentenza rimane senza influenza su ogni controversia, che sia fondata sull’affermazione di fatti, che siano avvenuti solo dopo”.

In tal senso, ogni sentenza risulta condizionata alla permanenza delle essenziali circostanze presenti al momento della sua adozione, sicché gli effetti che ne scaturiscono sono destinati a venir meno o a mutare in ragione delle vicende estintive o modificative della situazione materiale o della disciplina della fattispecie; la sentenza vale, quindi, rebus sic stantibus, producendo effetti se e fino a quando non vi siano sopravvenienze rilevanti.

La clausola rebus sic stantibus, per la sua portata generale, è applicabile sicuramente ad ogni sentenza che abbia ad oggetto situazioni e rapporti di durata. Pertanto, la si ritrova implicitamente apposta sia alle sentenze del giudice civile sia alle sentenze del giudice amministrativo. Infatti, secondo la giurisprudenza tedesca gli effetti del giudicato amministrativo risultano condizionati al permanere delle circostanze cristallizzate nel decisum, sicché a fronte di loro significative variazioni verrebbe meno l’irretrattabilità del giudicato e dei suoi effetti. Ne discende, così, come ogni decisione del giudice amministrativo che dichiari l’illegittimità o la legittimità di un provvedimento con riferimento ad un determinato quadro normativo (ma anche fattuale) sia vincolante rebus sic stantibus. Diversamente, al sopraggiungere di particolari eventi, al ricorrente sarà consentito impugnare nuovamente il medesimo atto, mentre l’Amministrazione potrà adottare legittimamente un provvedimento identico a quello caducato, nonostante la formazione del giudicato.

Le considerazioni svolte dalla giurisprudenza tedesca trovano puntuale applicazione anche nell’ordinamento italiano. A ben osservare, infatti, le sentenze del giudice amministrativo stabiliscono regole elastiche ed incomplete nonché condizionate al permanere invariato delle circostanze tanto di fatto quanto di diritto. Ciò in conformità alla natura ed ai caratteri del giudizio amministrativo, quale giudizio sull’esercizio della potestà pubblica, la cui decisione “non opera rispetto ad un assetto di interessi statico, ma rispetto ad interessi in movimento, sia in relazione al mutare possibile delle condizioni di fatto che delle situazioni di diritto”. D’altronde, il giudicato amministrativo, tendenzialmente incompleto e bisognoso di specificazioni successive, è rispetto al giudicato civile maggiormente esposto alle sopravvenienze, le quali incidono direttamente sulla attività di rinnovazione del potere. Inoltre, il sistema di giustizia amministrativa è costruito intorno alla tutela di un interesse durevole ed immanente, quale l’interesse pubblico e di un interesse a carattere diacronico quale l’interesse legittimo, ambedue suscettibili di influenza da parte di eventi sopravvenuti.

Dunque, la sentenza del giudice amministrativo rinviene al proprio interno una implicita clausola rebus sic stantibus, insistendo su rapporti permanentemente esposti al mutamento delle circostanze, in generale, e ai mutevoli apprezzamenti del pubblico interesse in particolare. Inoltre, l’operatività della clausola si inserisce perfettamente nel peculiare rapporto di durata tra la potestà pubblica e l’interesse legittimo che è sotteso al giudicato; tale rapporto ha, infatti, una proiezione futura che va oltre la sentenza, estrinsecando in modo diacronico la propria efficacia. Pertanto, come affermato in giurisprudenza, il vincolo del giudicato amministrativo “non copre gli effetti giuridici successivi al tempo del processo, né i fatti futuri che tornano ad essere disciplinati dalle fonti normative astratte”. Evidente è il riferimento ai tratti discrezionali dell’azione amministrativa, riempiti in sede di rinnovazione del potere con attività finalizzate alla esecuzione alla sentenza; attività che nel loro esplicarsi risultano naturalmente esposte alle sopravvenienze.

Il giudicato di annullamento sugli interessi legittimi, mentre per la parte demolitoria e per la parte qualificatoria assume caratteri di tendenziale immutabilità, per la parte ordinatoria risente della presenza di sopravvenienze, ponendosi in uno stato di perenne tensione tra l’effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive e la primazia dell'interesse pubblico legalmente accertato. Ad essere relativamente immutabile semmai è l’accertamento (processuale) della sentenza non già il rapporto (sostanziale) da esso regolato, sicché l’efficacia del giudicato, intimamente collegata al concreto svolgersi del rapporto, dipende dal permanere invariato delle circostanze, di fatto e di diritto, rilevanti per il decisum.

Il giudicato amministrativo sottende, allora, una implicita clausola rebus sic stantibus che ne subordina l’efficacia al mantenimento invariato delle circostanze considerate dalla pronuncia giudiziaria. D’altronde, “una componente per certi versi insopprimibile della cosa giudicata amministrativa è costituita dalle sopravvenienze, o meglio dall’attività che l’amministrazione, adducendo l’influsso più o meno diretto di queste, ritiene di compiere a correttivo del disposto della pronuncia del giudice”.

4. Natura, caratteri ed effetti del giudicato amministrativo

Secondo una nota definizione di teoria generale, il giudicato rappresenta un “fatto giuridico capace di trasformare la lex generalis che regola un possibile in lex specialis che regola un esistente”. Il giudicato consisterebbe, in altri termini, nella trasformazione del comando astratto contenuto in una norma nel comando concreto stabilito dalla sentenza, la quale conferisce certezza e stabilità nel rapporto tra le parti al mutamento della realtà giuridica.

Nonostante la tendenziale irretrattabilità del decisum, il giudicato si caratterizza, da un lato, per la non assoluta immutabilità dell’accertamento e, dall’altro, per la relatività dei suoi effetti, specie futuri, che ne rivelano, appunto, la natura rebus sic stantibus.

Con particolare riferimento al giudicato amministrativo, occorre precisare come tale polisemica espressione identifichi per alcuni la decisione contenuta in una sentenza definitiva, per altri un assetto di interessi definito da una sentenza irrevocabile; per altri ancora un sinonimo della sentenza di primo grado esecutiva.

Il Codice del processo amministrativo (per brevità C.p.a.) non fornisce una definizione di giudicato, limitandosi attraverso l’art. 39 ad un rinvio esterno ad altre disposizioni di legge e, segnatamente, agli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c., in quanto espressione di principi generali.

Nel diritto amministrativo la res iudicata formale e la res iudicata sostanziale presentano connotati peculiari, formandosi in momenti cronologicamente differenti e con l’apporto di contributi tra loro eterogenei. In particolare, la res iudicata sostanziale si forma successivamente alla res iudicata formale grazie al duplice apporto della sentenza, prima, e dell’attività amministrativa poi.

La struttura e gli effetti del giudicato amministrativo risentono inevitabilmente della natura dinamica della fattispecie del potere con cui si confrontano. Ne discende, allora, come l’immutabilità del giudicato presenti carattere relativo, in ragione della sua incompletezza strutturale che necessita, spesso, di una successiva attività amministrativa di esecuzione; tale attività può essere influenzata da eventi sopravvenuti, cosicché il giudicato viene, necessariamente, ad acquisire un’efficacia rebus sic stantibus, condizionata, cioè, al permanere invariato della situazione, di fatto e di diritto, cristallizzata in sentenza.

Il giudicato amministrativo si distingue dal giudicato civile quanto all’oggetto, agli effetti e all’obbligo conformativo, presentando un autonomo statuto giuridico. Tali differenze, poi, si riverberano sulla incidenza delle sopravvenienze nella esecuzione della sentenza amministrativa, di cui evidenziano i caratteri di relatività e mutevolezza.

In special modo, la sentenza del giudice amministrativo non definisce completamente la controversia con l’indicazione esaustiva della disciplina del rapporto, ma si limita a stabilire una regola che l’Amministrazione è chiamata ad attuare nel perimetro fissato dal dictum giudiziale; una regola, come detto, elastica, incompleta e condizionata. In tal senso il giudicato funge da presupposto per la futura azione amministrativa che, specie nel giudicato caducatorio, va a colmare la lacuna creata dall’annullamento del provvedimento. Si noti, in particolare, come l’attività di riedizione del potere, lungi dall’essere meramente esecutiva, operi in senso integrativo e alle volte correttivo del precetto giurisdizionale, arricchendo il contenuto e gli effetti della sentenza, sia pure senza contraddirli.

Ciò si giustifica proprio in virtù della struttura elastica del giudicato amministrativo, che rinviene le proprie componenti tanto nella sentenza, quanto nella susseguente attività finalizzata alla sua ottemperanza. In tal senso, si deve distinguere l’accertamento dichiarativo della sentenza, indirizzato al passato, dall’accertamento precettivo orientato al futuro. Il primo definisce la fattispecie con effetti tendenzialmente irretrattabili mentre il secondo pone un vincolo di conformazione alla ulteriore attività amministrativa per la produzione di effetti solo tratteggiati in sentenza.

L’attività di riedizione del potere, ora per allora, ed il relativo effetto ripristinatorio rinvengono, tuttavia, un limite nelle trasformazioni irreversibili della realtà materiale prodottesi fino alla emanazione della sentenza. Ad esse vanno, poi, ad aggiungersi le sopravvenienze cronologicamente susseguenti il decisum giudiziale che incidono anch’esse sul concreto dispiegarsi degli effetti della sentenza.

Ciò detto, l’evoluzione del giudizio amministrativo dall’atto impugnato al rapporto intersoggettivo controverso, unitamente alla proliferazione delle azioni esperibili, segna un ampliamento dei contenuti del giudicato amministrativo in ragione della estensione del novero delle domande proponibili; ne discende, come corollario, un sindacato giurisdizionale, di volta in volta eterogeneo, per struttura ed intensità; coerentemente anche il vincolo conformativo della sentenza assume un’ampiezza modulabile con significative ricadute sulla attività amministrativa di riedizione del potere e sulla operatività delle sopravvenienze.

Il presente contributo intende focalizzarsi, prevalentemente, sul giudicato di annullamento, specie di diniego di provvedimento favorevole, e sulla correlata attività di riesercizio del potere.

Come è noto, gli effetti del giudicato di annullamento si identificano nell’effetto demolitorio, nell’effetto ripristinatorio e nell’effetto conformativo (o ordinatorio).

Con l’effetto demolitorio, che discende direttamente dalla sentenza, vengono rimossi retroattivamente il provvedimento invalido e, ove possibile, tutti gli effetti medio tempore scaturiti.

Con l’effetto ripristinatorio, poi, si ricostruisce la situazione antecedente l’atto annullato, come se il provvedimento lesivo non fosse mai stato emesso. In altri termini, si provvede, nei limiti del possibile, alla rimozione delle modificazioni medio tempore intervenute sulla base dell’atto caducato.

L’effetto ripristinatorio, che è conseguenza tipica dell’annullamento giurisdizionale, può essere di due tipi:

a)      automatico (o reale) qualora si produca senza il concorso di una successiva attività amministrativa;

b)       non automatico (o obbligatorio) ove necessiti di una rieffusione del potere da parte della Amministrazione.

Va ricordato come la piena esplicazione dell’effetto ripristinatorio incontri un limite nel principio del fatto compiuto (quod factum est infectum fieri nequit),ossia nella trasformazione irreversibile della realtà materiale intervenuta tra l’adozione del provvedimento illegittimo (poi annullato) e l’attività di esecuzione del giudicato.

Da ultimo, con l’effetto conformativo (o ordinatorio) si è soliti indicare il vincolo posto dalla sentenza all’azione futura della Amministrazione attraverso l’individuazione di regole, più o meno elastiche, alla riedizione del potere. Oltre a tale componente propulsiva, il vincolo conformativo ha una componente preclusiva che consiste nel divieto per l’Amministrazione di riadottare un provvedimento con i medesimi vizi censurati dalla sentenza (principio del ne bis in idem).

L’intensità e l’ampiezza del vincolo conformativo dipendono, da un lato, dalla natura, vincolata o discrezionale, del potere e, dall’altro, dalla tipologia dei vizi in rilievo. In particolare, il vincolo discendente dalla sentenza di annullamento può essere pieno, semi pieno, o secondario; tale distinzione si riflette, inevitabilmente, sulla estensione del potere rinnovatorio, operando il giudicato da presupposto del successivo intervento amministrativo. Del resto, in presenza di un'attività amministrativa vincolata, il giudicato produce un effetto conformativo sostanzialmente pieno sull'attività di riedizione del potere, definendo puntualmente lo svolgimento della futura azione amministrativa; viceversa, a fronte di un'attività di tipo discrezionale, l'effetto conformativo è solo parziale (laddove è, invece, totale in caso di violazione di diritti soggettivi). L’effetto conformativo della sentenza si pone quale tecnica di ampliamento del decisum giudiziale, che viene arricchito nel contenuto e negli effetti dalla attività finalizzata alla sua ottemperanza.

Alla stregua di ogni rapporto giuridico, anche il rapporto amministrativo, come definito ope iudicis, continua a vivere nella realtà giuridica, risentendo di eventuali mutamenti, di fatto e di diritto, susseguenti alla adozione della sentenza. Tali mutamenti, che assumono il nome di sopravvenienze, incidono negativamente sul concreto dispiegarsi degli effetti del decisum giudiziale, confermando ancora una volta la relatività del giudicato amministrativo e la sua strutturale incompletezza. L’influenza delle sopravvenienze si esercita, in particolare, sui tratti dell’azione amministrativa, non coperti dal giudicato e sugli effetti futuri demandati alla riedizione del potere. Ad assumere rilievo – si badi – sono le sole sopravvenienze idonee a determinare un assetto di interessi inconciliabile, in tutto o in parte, con il regolamento di interessi definito dalla sentenza.

5. L’esecuzione del giudicato da parte della Amministrazione

I peculiari tratti distintivi della sentenza amministrativa, ancorché non definitiva, si evidenziano chiaramente nel complesso di attività finalizzate alla sua esecuzione. Tali attività mirano alla riedizione del potere, ora per allora, sulla base delle direttive e dei vincoli stabiliti in sentenza. Il giudizio amministrativo, infatti, pone “la regola del comportamento dell’Amministrazione, che è, insieme, canone di valutazione del comportamento passato e precetto per l’azione futura”. La riedizione del potere è, frequentemente, connotata da discrezionalità più o meno ampia, la quale contribuisce a definire contenuto ed effetti del giudicato.

Il carattere retroattivo dell’esecuzione ammette deroghe, dovendosi misurare con le circostanze del caso concreto e con la tipologia di interessi in rilievo.In particolare, il ripristino dello status quo anterinviene un limite, in primo luogo, negli irreversibili mutamenti della realtà materiale intervenuti tra l’adozione del provvedimento (poi caducato) e la emanazione della sentenza; in secondo luogo, negli eventi sopravvenuti alla pronuncia che tendono a riverberarsi sugli effetti futuri del decisum giudiziale.

È convincimento diffuso che la sentenza rappresenti una parentesi tra due momenti dell’azione amministrativa, l’uno antecedente il giudizio e l’altro successivo volto all’ottemperanza del decisum giudiziale. Ogni sentenza del giudice amministrativo necessita, peraltro, di esecuzione, a meno che non sia auto-applicativa. Alla stregua di un Giano bifronte, il giudicato amministrativo è, per un lato, rivolto al passato e, per l’altro, proiettato al futuro alla ricerca di un suo completamento attuativo nella rinnovazione del potere. Infatti, il giudicato “come incide nel procedimento da cui era scaturito l’atto impugnato, eliminandolo, così funge da presupposto per un nuovo procedimento, che l’Amministrazione è costretta ad iniziare o riprendere, in conseguenza dell’annullamento”; in altre parole ha una dimensione diacronica. Ciò in ragione del fatto che la sentenza non contiene la regolamentazione esaustiva del rapporto tra le parti e, di conseguenza, all’Amministrazione è affidato il compito di eseguire il giudicato attraverso attività discrezionali che ne ampliano il contenuto e gli effetti. Tuttavia, come acutamente osservato, “tra la pronuncia del giudice e l’ulteriore attività della p.a. può frapporsi un nuovo elemento costituito dalla modificazione dei presupposti di fatto e di diritto dell’esecuzione del potere”.

Specialmente nel giudicato di annullamento, l’effetto conformativo deve essere valutato dall’Amministrazione unitamente al mutamento della situazione di fatto e di diritto. In altri termini la riedizione del potere non può non considerare eventi sopravvenuti che intervengano tra l’adozione della sentenza di primo grado e la notificazione della sentenza irrevocabile. Qualora, invece, l’Amministrazione rimanga inerte oppure ponga in essere atti violativi od elusivi del giudicato, il ricorrente vittorioso potrà rivolgersi al giudice amministrativo per l’ottemperanza della sentenza.

Il giudizio di ottemperanza ha, secondo la più diffusa dottrina, natura giuridica mista, di esecuzione e di cognizione. Ciò significa che all’attuazione del decisum il giudice provvede talora attraverso una mera attività materiale o giuridica di esecuzione, talaltra mediante l’individuazione, al termine di un'autonoma fase di cognizione, di un rinnovato assetto di interessi, con una sentenza dal contenuto caducatorio o condannatorio. In questa seconda ipotesi, il giudizio di ottemperanza disvela e affina progressivamente i contenuti del giudicato, in virtù di una statuizione analoga a quella di un nuovo giudizio di cognizione.

La tesi del giudicato a formazione progressiva, sia pur autorevolmente sostenuta da una parte della dottrina e della giurisprudenza, presta il fianco a critiche sia per l’assenza di un puntuale fondamento normativo sia per il carattere eventuale del giudizio di ottemperanza, venendo esso in rilievo nelle sole ipotesi di mancata o inesatta esecuzione del giudicato da parte della Amministrazione. Il vantaggio, tuttavia, di un giudicato a formazione progressiva si rinverrebbe ora nella possibilità di un completamento della sentenza attraverso statuizioni integrative, ora nella possibilità di una ridefinizione della sua efficacia, utile ad esempio per scongiurare il consolidamento di effetti contrari al diritto europeo.

Il giudicato amministrativo può incidere su una pluralità di fattispecie classificabili in due grandi tipologie:

a)          le fattispecie complete, ormai esauritesi, che nel provvedimento impugnato hanno la propria definizione;

b)          le fattispecie incomplete che dal provvedimento traggono origine ma sono orientate al futuro, postulando un’ulteriore attività amministrativa di completamento.

Tale summa divisio in parte intercetta la distinzione tra situazioni giuridiche istantanee e situazioni giuridiche durevoli. Gli eventi sopravvenuti incidono sulle fattispecie incomplete e sulle situazioni soggettive durevoli, specialmente nel periodo cronologicamente successivo alla emanazione della sentenza.

In generale, il fenomeno delle sopravvenienze impone un bilanciamento fra il principio di naturale dinamicità dell’azione amministrativa ed il principio di effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Immanente, del resto, è il pericolo che la durata del processopossa arrecare nocumento al ricorrente vittorioso. Infatti, come affermato in dottrina, “la domanda giudiziale deve ricevere soddisfazione come se non vi fosse distacco temporale fra domanda, pronuncia giudiziale e attuazione di questa”. In tal senso, il tempo necessario per l’esecuzione della sentenza non deve arrecare pregiudizio alla parte, a causa di eventi esterni, sopravvenuti, capaci di limitare o precludere l’efficacia del giudicato.

L’influenza concretamente esercitata dalle sopravvenienze dipende da vari fattori tra cui la tipologia di giudicato in rilievo, l’intensità del sindacato giurisdizionale e l’accoglimento o il rigetto della domanda. In particolare, se trattasi di sindacato pieno, le sopravvenienze non hanno, normalmente, incidenza sul rapporto oggetto di giudizio, rimanendo interamente assorbite dall’accertamento giudiziale. Diversamente, qualora il giudice non eserciti un sindacato pieno sul rapporto, l’Amministrazione dovrà valutare l’incidenza delle sopravvenienze in quanto nel conformarsi alla pronuncia, sarà tenuta a considerare il mutato quadro fattuale e giuridico di riferimento anche a seguito della formazione del giudicato. In altri termini, se la sentenza attribuisce in via diretta al ricorrente il bene della vita, ogni sopravvenienza ad essa successiva non ne influenzerà l’efficacia; ciò poiché in tale fattispecie l’Amministrazione è chiamata ad una attività di mera esecuzione, alla stregua di quanto accade per la sentenza civile. Viceversa, qualora il bene della vita sia conferibile esclusivamente all’esito di una attività di tipo discrezionale, l’Amministrazione è obbligata a considerare i mutamenti di fatto e di diritto, susseguenti alla sentenza e rilevanti al momento del provvedere.

In special modo, le sopravvenienze di fatto rappresentano una categoria fortemente eterogenea, costituita da una pluralità di fattispecie tra loro differenti. L’impedimento materiale può essere, per esempio, dovuto ad una significativa rivalutazione dell’interesse pubblico concreto, alla perdita della disponibilità giuridica del bene oppure alla creazione o al consolidamento di situazioni in favore di terzi in buona fede. Tali eventi possono rendere, in tutto o in parte, ineseguibile il giudicato, frustrando cosìla legittima aspettativa del ricorrenteal ripristino retroattivo della situazione controversa o più in generale al conseguimento del bene della vita.

Le sopravvenienze di diritto, a loro volta, si identificano nei mutamenti della normativa, susseguenti alla sentenza, che introducono una disciplina differente rispetto a quella applicata nel decisum giudiziale. Le sopravvenienze di diritto sono etichettate con la formula ius superveniens che si distingue in retroattivo e non retroattivo.

Un orientamento giurisprudenziale, ormai superato, considera applicabile alle sopravvenienze di diritto la normativa vigente al momento della adozione del provvedimento illegittimo, secondo una rigida applicazione del principio tempus regit actum. Secondo altro orientamento, occorre invece riferirsi esclusivamente alle norme vigenti al momento della riedizione del potere in nome e a tutela dell’interesse pubblico. Un terzo orientamento, oggi maggioritario, afferma che le sopravvenienze normative hanno rilievo fino alla data di notificazione della sentenza divenuta irrevocabile; se ne rinvia l’analisi al prosieguo della trattazione.

Per porre un argine ai pericoli sopra descritti la giurisprudenza amministrativa ha progressivamente individuato correttivi e temperamenti alla operatività delle sopravvenienze per assicurare stabilità al contenuto precettivo del giudicato nonché effettiva soddisfazione alla pretesa del ricorrente vittorioso.

Ciononostante, l’impatto di molte sopravvenienze, specie di fatto, è tale da influenzare grandemente l’esecuzione del giudicato amministrativo e la produzione dei relativi effetti, confermandone ancora una volta la natura rebus sic stantibus.

6. Le sopravvenienze

Il fenomeno della incidenza delle sopravvenienze sulla esecuzione della sentenza amministrativa è affrontato solo incidentalmente dalla dottrina negli studi sul giudicato e sull’ottemperanza mentre riceve maggiori attenzioni da parte della giurisprudenza in una ampia casistica applicativa.

Nel sistema della giustizia amministrativa per sopravvenienza deve intendersi l’evento, fattuale o giuridico, successivo alla emanazione sentenza, ancorché non passata in giudicato, che incide, in senso modificativo o preclusivo, sulla efficacia della statuizione giudiziaria. In particolare, l’evento sopravveniente può essere costituito tanto da una situazione di fatto quanto dall’entrata in vigore di una legge o dall’acquisto dell’efficacia da parte di un regolamento o di un atto amministrativo generale.

Diversamente, esulano dalla categoria delle sopravvenienze in senso proprio, le sopravvenienze anteriori alla emanazione della sentenza di primo grado. Si pensi ai mutamenti, di fatto o di diritto, emersi in corso di causa e che hanno costituito oggetto, potenziale od effettivo, del giudizio di cognizione. Come insegna la giurisprudenza amministrativa, tali sopravvenienze, c.d. atecniche o improprie, devono essere considerate (ed applicate) dal giudice direttamente in sede processuale e, ove ciò non accada, la parte che vi abbia interesse potrà impugnare la sentenza per errore di diritto.

Il problema delle sopravvenienze (in senso rigoroso e proprio) si inserisce nella più ampia tematica della esecuzione della sentenza amministrativa, ancorché non definitiva. Infatti, le sopravvenienze, di fatto e di diritto, hanno l’attitudine a colpire, in senso limitativo o preclusivo, la riedizione del potere amministrativo, incidendo, così, sulla efficacia diacronica della sentenza, specie in relazione agli interessi legittimi pretensivi, come noto suscettibili di soddisfazione solo a seguito di un nuovo intervento dell’Amministrazione. In tal senso, è necessario verificare se gli effetti giuridici sopravvenuti si inseriscano in un rapporto di compatibilità con gli effetti giuridici accertati in giudizio o, viceversa, risultino con essi in conflitto; in quest’ultima ipotesi si avrà una rimodulazione degli effetti nel tempo del decisum giudiziale.

Nel panorama così delineato l’efficacia rebus sic stantibus del giudicato discende inevitabilmente dalla sua struttura. Come ritenuto dalla giurisprudenza, il giudicato riguarda una situazione di fatto ed una norma del passato sicché il suo vincolo non coprirebbe gli effetti giuridici successivi al tempo del processo né i fatti futuri. L’efficacia della sentenza amministrativa è, per sua natura, modulata da eventi sopravvenuti, di cui l’Amministrazione deve tener conto nella attività di rinnovazione del potere che, come noto, si svolgenell’alveo tracciato dal vincolo conformativo. In tale quadro le sopravvenienze possono incidere sulla realizzabilità in concreto del giudicato, limitandone o precludendone l’efficacia nel tempo.

In particolare, l’attività rinnovatoria della Amministrazione varia per ampiezza discrezionale in ragione della latitudine e dell’intensità dell’accertamento contenuto in sentenza. Più è esteso l’ambito di accertamento coperto dal giudicato, come, ad esempio, nelle sentenze di accoglimento, più risulta circoscritto lo spazio di discrezionalità attribuito alla Amministrazione.

L’attività di esecuzione della sentenza acquisisce centrale rilievo ai fini della concreta esplicazione degli effetti solo tratteggiati nel decisum giudiziale; ed è proprio su tali effetti che le sopravvenienze, di fatto e di diritto, intervengono in senso limitativo od ostativo. Ciò si spiega considerando la relatività e l’incompletezza del giudicato amministrativo, per sua natura esposto alla incidenza di eventi sopravvenuti.

L’operatività delle sopravvenienze se, da un lato, assicura un costante adeguamento dell’azione amministrativa alla situazione presente al momento del provvedere, dall’altro, rischia di pregiudicare la legittima aspettativa del ricorrente vittorioso alla puntuale esecuzione della sentenza. A riguardo frequenti risultano le ipotesi di c.d. inottemperanza consentita in cui l’Amministrazione non esegue, in tutto o in parte, il giudicato per il sopraggiungere di eventi, fattuali o normativi, tali da limitarne o precluderne l’efficacia. In questi casi il giudicato viene disatteso, senza essere violato. Va precisato, tuttavia, come tali eventi sopravvenuti non debbano risultare imputabili alla Amministrazione su cui grava, conseguentemente, il divieto di creare ad arte sopravvenienze fittizie con la finalità di non ottemperare alla sentenza.

Il deprecabile fenomeno delle sopravvenienze fittizie si rintraccia, alle volte, in materia urbanistica ove la stessa Amministrazione che ha emesso l’atto annullato adotti capziosamente un nuovo strumento urbanistico in conflitto con l’assetto definito dal precedente giudicato. Si ha in tal caso una sopravvenienza di diritto imputabile alla medesima Amministrazione agente.

L’Amministrazione non può, comunque, sottrarsi all’obbligo di conformarsi al giudicato “allegando motivi di ordine pubblico, di opportunità, oppure difficoltà pratiche o tecniche, ovvero ragioni di interesse pubblico, o ancora, l’esaurimento di fondi di bilancio o le difficoltà di cassa dell’ente”. In ogni caso al ricorrente vittorioso, penalizzato dalle sopravvenienze, è attualmente accordata una tutela risarcitoria per equivalente, ai sensi dell’art. 112, co. III, C.p.a.,per mancata esecuzione, totale o parziale, del giudicato.

Come analizzato, le sopravvenienze determinano per l’Amministrazione l’impossibilità (sopravvenuta) di eseguire la sentenza, la quale conseguentemente è amputata nella sua efficacia ossia nella capacità di incidere in modo innovativo sulla realtà amministrativa.

È evidente, poi, come ai fini della misurazione dell’impatto delle sopravvenienze sulla esecuzione della sentenza rilevi grandemente la natura, istantanea o durevole, delle situazioni soggettive in rilievo, insieme alla completezza o meno della fattispecie giudicata.

Inoltre, le sopravvenienze in senso proprio, più che incidere sull’accertamento giudiziale nella parte orientata al passato, tendono ad influenzare gli effetti futuri, astrattamente tratteggiati in sentenza, la cui produzione è in concreto affidata alla Amministrazione con la rinnovazione del potere. Come acutamente osservato, “ciò che deve cedere ai nuovi fatti ed alle nuove norme sono gli effetti che il vincitore vorrebbe trarre dal giudicato, ma che non ne derivano ex lege: ex lege dal giudicato deriva soltanto (non quali fossero ma) quali erano i fatti in base ai quali il provvedimento era stato adottato e se alla data della sua emanazione tale provvedimento (non fosse, ma) era legittimo o illegittimo”. Dunque, nella proiezione futura il vincitore aspira a trarre oggi effetti dal giudicato come se nulla fosse medio tempore accaduto. Tuttavia, gli effetti cui aspira non discendono direttamente dal giudicato ma sono, in realtà quelli che avrebbe dovuto produrre il provvedimento. Tali effetti possono in concreto prodursi, però, solo a seguito della attività di rinnovazione del potere la quale, pur operando ora per allora, non può non tener conto dei mutamenti di fatto e di diritto nel frattempo realizzatisi. Di conseguenza sono proprio gli effetti non prodottisi, o non irreversibilmente prodottisi del provvedimento impugnato ad essere influenzati dalle sopravvenienze.

È di tutta evidenza, allora, come le sopravvenienze in senso proprio presentino l’attitudine a riscrivere gli effetti futuri del giudicato ossia gli effetti che si esplicano in un orizzonte temporale susseguente alla adozione della sentenza (anche di primo grado) attraverso la riedizione del potere. Tutto ciò conferma la naturarebus sic stantibus del giudicato amministrativo, la cui efficacia dipende dal permanere invariato della situazione di fatto e di diritto considerata dal decisum giudiziale. In altri termini, la sentenza amministrativa, in una prospettiva non formalistica, pone una regola condizionata alla inesistenza di fatti e norme sopravvenuti.

La giurisprudenza ha, tuttavia, stabilito alcune limitazioni alla operatività delle sopravvenienze, affermando la loro irrilevanza (con relativa inopponibilità al ricorrente vittorioso) se intervenute dopo la notificazione della sentenza irrevocabile. (In realtà alcune particolari sopravvenienze rileverebbero sul giudicato anche dopo tale momento temporale con esclusivo riferimento, però, ai rapporti di durata).

In proposito, per l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 9 giugno 2016, n. 11 “l’esecuzione del giudicato può trovare limiti solo nelle sopravvenienze di fatto e di diritto antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile”. Il Supremo Consessoha, inoltre, aggiunto che con particolare riguardo alle situazioni e ai rapporti di durata le sopravvenienze incidono“nel solo tratto dell’interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica medesima”. Si afferma, così, il principio in base al quale la regola generale della retroattività dell’esecuzione del giudicato rinviene un ostacolo naturale nei mutamenti sopravvenuti della realtà, tali da precludere un integrale effetto ripristinatorio. Il momento della notificazione della sentenza, divenuta irrevocabile, si configura quale barriera temporale che, tuttavia, non è in grado, di arginare l’operatività di quelle sopravvenienze di fatto che, trasformando irreversibilmente la realtà materiale, determinino l’ineseguibilità e quindi l’inefficacia, totale o parziale, del giudicato.

6.1. Le sopravvenienze di fatto

La vexata quaestio della incidenza delle sopravvenienze di fatto sulla esecuzione della sentenza presenta caratteri generali. Ogni sentenza, del resto, ha come referente temporale un determinato momento storico cui parametrare la produzione dei propri effetti. Tuttavia, l’accertamento giudiziale, pur volgendosi al passato, proietta inevitabilmente la propria efficacia anche al futuro. In tal senso, infatti, “il rapporto, dopo la sua determinazione ad opera del giudice, continua a vivere nella realtà giuridica e risente dei mutamenti che si possono verificare successivamente all’accertamento”, specie ove sopraggiungano fatti nuovi.

La necessità di individuare limiti cronologici alla efficacia del giudicato rappresenta un problema di teoria generale, comune, dunque, al processo civile ed al processo amministrativo.

A fronte di sopravvenienze di fatto, direttamente incidenti sulla efficacia della sentenza, la Corte di Cassazione ha in più occasioni affermato la natura (e l’efficacia) rebus sic stantibus del giudicato civile. In tale prospettiva, “la sentenza conserva la forza del giudicato solo fin quando resta inalterata la situazione di fatto sulla quale essa è imperniata e quindi perde efficacia in relazione al sopravvenire di una diversa situazione”.

La tesi de qua trova estensiva applicazione anche al giudicato amministrativo che, per sua natura, vive continuamente esposto alle sopravvenienze. In particolare, le sopravvenienze di fatto rappresentano eventi susseguenti alla emanazione della sentenza che incidono direttamente sulla sua esecuzione e, in particolare, sulla produzione degli effetti futuri del dictum giudiziale. Attraverso una prassi sfavorevole al ricorrente vittorioso, la giurisprudenza spesso equipara al fatto sopravvenuto il fatto a conoscenza sopravvenuta, intendendo per quest’ultimo il fatto che, pur preesistendo alla pronuncia del giudice (e al provvedimento amministrativo oggetto di cognizione) sia stato conosciuto dalla Amministrazione solo in sede di riedizione del potere.

In via generale, l’Amministrazione in sede di ottemperanza è tenuta, sia pure entro ragionevoli limiti, a prendere in considerazione le sopravvenienze di fatto, stante la loro attitudine ad influenzare, in senso limitativo o preclusivo, l’efficacia del giudicato. Sussiste, del resto, un nesso di condizionalità permanente tra il dispiegarsi degli effetti futuri della sentenza ed i fatti costitutivi oggetto dell’accertamento giudiziale.

Le sopravvenienze di fatto godono, quindi, della capacità di influenzare l’esecuzione in forma specifica della sentenza. Alla stregua di quelle di diritto, esse postulano l’annoso problema di conciliare il principio di effettività della tutela giurisdizionale, corollario di una puntuale esecuzione del giudicato, con il principio di preminenza dell’interesse pubblico espresso dall’adeguamento della azione amministrativa ai mutamenti fattuali medio tempore intervenuti.

Per quanto concerne la loro incidenza sul giudicato, le sopravvenienze di fatto limitano e financo precludono l’effetto ripristinatorio. L’evento fattuale sopravvenuto va, del resto, ad influenzare l’efficacia del giudicato impedendo, in tutto o in parte, la riedizione del potere, ora per allora. In particolare, centrale rilievo rivestono gli eventi sopravvenuti in grado di modificare irreversibilmente la realtà materiale, ostacolando l’attività rinnovatoria della Amministrazione. In tale ipotesi, del resto, l’effetto ripristinatorio del giudicato rinviene un limite insuperabile nel principio del fatto compiuto, espresso dal brocardo "quod factum est infectum fieri nequit". Si assiste, così, ad una deroga all’obbligo della Amministrazione di assicurare puntuale ed effettiva esecuzione al giudicato, riconducibile alla presenza di un evento esterno che osta alla produzione degli effetti tipici della sentenza. L’Amministrazione è, comunque, obbligata a motivare puntualmente le ragioni effettivamente impeditive alla esecuzione del decisum giudiziale.

Diversamente dalle sopravvenienze di diritto, le sopravvenienze di fatto, ove irreversibili ed incompatibili con l’accertamento giudiziale, provocano necessariamente la totale inesecuzione della sentenza. L’impatto di tali eventi sopravvenuti è oggi mitigato dalla possibilità per il ricorrente vittorioso di ricevere una tutela risarcitoria per equivalente ai sensi dell’art. 112, co. III, C.p.a..

La variegata casistica applicativa ricomprende tra le sopravvenienze fattuali i mutamenti della realtà legati al decorso del tempo e dipendenti dalle vicende della fattispecie nonché i mutamenti dalla medesima indipendenti e prodotti da fatti riconducibili a terzi.

In definitiva, le sopravvenienze fattuali in senso proprio sono quelle sopravvenienze che appaiono successivamente alla adozione della sentenza e non sono, in linea di massima, imputabili alla Amministrazione; sono pertanto escluse dalla categoria, le sopravvenienze intervenute nel corso del processo, in quanto oggetto, potenziale od effettivo, della cognizione del giudice.

6.2. Le sopravvenienze di diritto

Con l’espressione sopravvenienze di diritto (o ius superveniens) si è soliti far riferimento alla normativa che, intervenuta successivamente alla emanazione della sentenza, disciplini in modo eterogeneo la fattispecie ed i suoi effetti. In tal senso, le sopravvenienze di diritto sono idonee ad incidere sul contenuto e sugli effetti della sentenza.

Il problematico rapporto tra giudicato amministrativo e ius superveniens afferisce alle questioni, tra loro connesse, della struttura del giudicato, della natura delle situazioni soggettive in rilievo e della tipologia delle norme sopravvenute.

Quanto alla struttura, il giudicato amministrativo è caratterizzato da un duplice contenuto, dichiarativo e precettivo. Il contenuto dichiarativo, guardando al passato, incide sulle situazioni soggettive già instauratesi che rientrano nell’accertamento giudiziale. Il contenuto precettivo, invece, orientandosi al futuro, tratteggia la regula iuris cui l’Amministrazione deve prestare osservanza in sede di riesercizio del potere.

Per quanto attiene alla natura delle situazioni soggettive occorre distinguere le situazioni istantanee dalle situazioni durevoli. Le situazioni istantanee, oggetto di accertamento giudiziale, risultano insensibili allo ius superveniens, avendo già dispiegato interamente la propria efficacia; diversamente le situazioni durevoli rimangono esposte, sia pure entro ragionevoli limiti, alla normativa sopravvenuta in relazione agli effetti non ancora prodotti. In particolare le situazioni durevoli, che sviluppano i propri effetti in un orizzonte temporale prolungato, risultano esposte allo ius superveniens, specienon retroattivo, limitatamente al periodo successivo al giudicato. Si ha in tal caso, in ordine alla medesima situazione soggettiva, una successione cronologica tra la regola indicata in sentenza e la regola introdotta dalla norma successiva. Lo ius superveniens è, dunque, legittimato ad occupare gli spazi liberi lasciati dal giudicato soprattutto se il giudicato non accerti pienamente il rapporto controverso. Il giudicato contiene, sovente, una regola incompleta, a fronte della quale residuano ampi margini di discrezionalità per l’Amministrazione in sede di ottemperanza.

Con riferimento, poi, alla tipologia delle norme sopravvenute, la dottrina è solita distinguere tra ius superveniens retroattivo eius superveniens non retroattivo; il primo incide, in senso modificativo o preclusivo, sull’accertamento della situazione soggettiva cristallizzata in sentenza con una azione retrospettiva; il secondo, diversamente, insiste sulla efficacia futura del decisum giudiziale, soprattutto con riferimento alle situazioni soggettive durevoli.

Loius superveniens retroattivo è rappresentato da norme, prevalentemente interpretative, che hanno ad oggetto una precedente norma regolatrice della situazione coperta dal giudicato. In caso di conflitto tale ius superveniens è inopponibile al ricorrente o alla Amministrazione vittoriosi ove si caratterizzi, in relazione allo specifico profilo di vicenda amministrativa vincolato dalla sentenza, per la sovrapposizione della regola normativa alla regola giudiziale, al fine esclusivo di correggere l’esercizio delle funzioni del giudice. Si noti, infatti, come l'intangibilità del giudicato amministrativo non possa cedere di fronte a norme sopravvenute aventi efficacia retroattiva, poiché, in caso contrario, “sarebbe consentito al legislatore vanificare in ogni momento la funzione propria della Magistratura”, rendendo conseguentemente aleatoriaquella“tutela giurisdizionale che costituisce un fondamentale diritto assicurato al singolo dalla Costituzione”. Ciononostante, la Corte costituzionale ha, in alcune occasioni, mitigato l’assolutezza del principio dell'intangibilità del giudicato, postulando come correttivo la necessità di un bilanciamento, caso per caso, tra le opposte esigenze in rilievo. La Corte considera illegittimi i soli interventi del legislatore che, in sede di interpretazione autentica, abbiano inciso in maniera diretta e immediata sul giudicato, impedendone l'esecuzione. Diversamente, tutte le altre disposizioni normative che si limitino ad innovare retroattivamente l'ordinamento risultano pienamente legittime, anche se incidenti sugli effetti di un precedente giudicato. In questo modo, si afferma una tendenziale cedevolezza del giudicato dinanzi allo ius superveniens retroattivo.

Venendo, ora, alla più ampia trattazione della incidenza dello ius superveniens non retroattivo sulla esecuzione della sentenza amministrativa, va detto come tale ius superveniens colpisca situazioni soggettive durevoli nell’arco temporale non coperto dal giudicato, incidendo su prestazioni future oppure su effetti non ancora prodottisi. In tal modo la normativa sopravvenuta modifica ex nunc l’assetto di interessi fissato in sentenza, realizzando non già un conflitto ma una successione cronologica di differenti regole, giudiziale e normativa, sulla disciplina del potere pubblico e sul rapporto tra le parti.

La relazione tra giudicato amministrativo e ius superveniens non retroattivo ha ad oggetto il concreto dispiegarsi dell’efficacia nel tempo delle situazioni soggettive durevoli; la normativa sopravvenuta, del resto, condiziona gli effetti futuri della sentenza, ad essa successivi, che vengono poi concretizzati e sviluppati in sede di riedizione del potere. Ciò in ragione della struttura del giudicato amministrativo che copre norme e fatti del passato, mentre gli effetti susseguenti alla sentenza vengono ad essere disciplinati direttamente da fonti normative astratte, anche sopravvenute.

Come detto, lo ius superveniens non retroattivo si ripercuote prevalentemente sulla riedizione del potere e sulle situazioni soggettive durevoli, quali gli interessi legittimi pretensivi, nel periodo successivo all’adozione della sentenza.

Il rapporto tra giudicato amministrativo e ius superveniens sottende un conflitto tra due opposti principi: da un lato, il principio tempus regit actum che impone una retrodatazione dell’attività amministrativa al quadro normativo in vigore all’epoca, per alcuni, della adozione del provvedimento, per altri, della emanazione della sentenza; dall’altro, il principio di preminenza dell’interesse pubblico che postula l’applicazione della normativa vigente al momento della rinnovazione del potere.

La giurisprudenza ha, in proposito, individuato una soluzione di bilanciamento, considerando dirimente ai fini della applicazione della normativa sopravvenuta il momento della notificazione della sentenza, divenuta irrevocabile. In tal senso, rilevano sulla esecuzione del giudicato le sopravvenienze di diritto, anteriori alla notificazione della sentenza definitiva, “laddove le stesse comportino un diverso assetto dei pubblici interessi che sia inconciliabile con l’interesse privato salvaguardato dal giudicato”. Le sopravvenienze intervenute successivamente alla notificazione della sentenza definitiva sono, viceversa, inopponibili al ricorrente vittorioso.

Recentemente, la giurisprudenza si è nuovamente pronunciata sui rapporti tra giudicato amministrativo e ius superveniens, muovendo dalla tipologia e dalla intensità del sindacato giurisdizionale. In particolare, ha affermato che “il giudicato è senz’altro suscettibile di restare impermeabile alle sopravvenienze normative solo quando la sentenza abbia effetto vincolante pieno”, statuendo integralmente sulla fondatezza della pretesa azionata.

Da quanto descritto emerge come lo ius superveniens non retroattivo sia idoneo a definire e circoscrivere l’efficacia della sentenza nel tratto cronologico ad essa successivo; ciò a conferma della natura rebus sic stantibus del giudicato amministrativo. Del resto, “le regole ricavabili dalla sentenza di annullamento, comunque indirette, incomplete ed elastiche, sono altresì regole condizionate, perché la sentenza potrebbe rimanere inapplicabile per il fenomeno della rilevanza delle sopravvenienze”.

In definitiva, lo ius superveniens è in grado di riscrivere l’efficacia del giudicato amministrativoin modo differente a seconda che operi retroattivamente o non retroattivamente e che incida su situazioni soggettive istantanee o durevoli.

6.2.1. Urbanistica e ius superveniens

La tematica delle sopravvenienze di diritto interessa in particolare la materia urbanistica. Per quanto concerne il profilo della riedizione del potere, assumono peculiare rilievo gli atti normativi o di programmazione sopravvenuti che sono in grado di interferire con l’esecuzione della sentenza (ancorché non definitiva).

Il problema da risolvere è se l’attività di riedizione del potere, in ottemperanza al decisum giudiziale, debba uniformarsi agli strumenti urbanistici sopravvenuti o, viceversa, prestare osservanza al quadro, normativo ed amministrativo, vigente al momento della emanazione della sentenza. La giurisprudenza ha più volte affrontato il problema dettando soluzioni, variabili e diversificate, in ragione delle peculiarità dei casi trattati.

Il dibattito in subiecta materia contrappone il principio di effettività della tutela (e del giudicato) del ricorrente vittorioso con il principio di aderenza dell’attività amministrativa all’interesse pubblico consacrato nello ius superveniens. Si pensi, a titolo esemplificativo, alla ipotesi di impugnazione di un diniego illegittimo di permesso di costruire ove, a seguito della sentenza, intervenga un nuovo piano urbanistico che precluda, ora per allora, il rilascio del permesso.

Il conflitto tra i suddetti principi ha, nel corso del tempo, determinato la formazione di due opposti orientamenti. Il primo orientamento, richiamando i principi di effettività della tutela giurisdizionale e di esecuzione del giudicato, sostiene che le sopravvenienze non siano mai opponibili al ricorrente vittorioso in quanto l’Amministrazione è tenuta a riesaminare la domanda del cittadino applicando la disciplina in vigore all’epoca della domanda stessa in base al principio tempus regit actum.

Il secondo orientamento, viceversa, riconoscendo in capo alla Amministrazione l’obbligo di considerare esclusivamente la normativa sopravvenuta, in vigore al momento del provvedere, considera il giudicato cedevole alle sopravvenienze, privilegiando, così, le ragioni dell’interesse pubblico.

Una terza soluzione, di compromesso tra i due orientamenti, è consacrata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 8 gennaio 1986, n. 1, secondo cui le disposizioni sopravvenute “non possono essere ignorate né eluse nel momento in cui l’autorità si accinge a provvedere in concreto”, con il solo temperamento che restano inopponibili all’interessato le variazioni dello strumento urbanistico successive alla notificazione della sentenza definitiva.

Dunque, l’Adunanza Plenaria, in ordine alla attività di rinnovazione dei provvedimenti annullati, afferma la rilevanza delle sopravvenienze, sia pur con un temperamento rinvenibile nella inopponibilità dei mutamenti susseguenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile. Tale momento, pertanto, cristallizza la situazione di fatto e di diritto, rappresentando il discrimen per la rilevanza delle sopravvenienze. Infatti, l’obbligo gravante sulla Amministrazione di eseguire la sentenza determina la sospensione del potere di provvedere alla modificazione dello strumento urbanistico.

Come correttamente segnalato in dottrina, non tutte le sopravvenienze intervenute anteriormente alla notificazione della sentenza rappresentano un ostacolo alla efficacia del giudicato, ma solo quelle che comportino un diverso assetto dei pubblici interessi incompatibile con l’interesse privato tutelato.

Sempre con riferimento allo ius superveniens in ambito urbanistico si è successivamente pronunciatal’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 10 dicembre 1998, n. 9, introducendo un ulteriore temperamento, a fronte delle peculiarità del caso di specie. Secondo il Supremo Consesso al ricorrente, leso da una regolamentazione urbanistica sopravvenuta in conflitto con un giudicato favorevole, è riconosciuto un interesse legittimo pretensivo, da azionare con apposita istanza, a che l’Amministrazione riveda il piano vigente per valutare se ad esso possa essere apportata una variante in deroga così da recuperare, compatibilmente con l’interesse pubblico, la previsione del piano abrogato.

A partire dal 2012 la giurisprudenza amministrativa è giunta ad ulteriori considerazioni affermando come il rapporto tra giudicato e ius superveniens sia inquadrabile in uno schema non già unico e predeterminato, bensì a geometria variabile. In taluni casi, ad esempio, la concreta incidenza delle sopravvenienze sulla esecuzione della sentenza deve necessariamente passare attraverso un giudizio di compatibilità procedimentalee processuale, tenuto conto, altresì, della intensità del sindacato giurisdizionale. Tale orientamento ritiene, quindi, che l’estensione dell’accertamento contenuto nel decisum giudiziale delimiti l’ambito di applicazione della normativa sopravvenuta, indipendentemente dal momento della notificazione della sentenza irrevocabile.

Di particolare interesse in ambito urbanistico è, poi, la questione delle c.d. sopravvenienze fittizie. Come emerge dalla prassi, l’Amministrazione, cui è affidato il governo del territorio, è titolare sia del potere normativo sia del potere di emanare provvedimenti amministrativi in attuazione di norme; di conseguenza, in molti casi “la sopravvenienza è determinata dalla stessa autorità debitrice”, ossia dalla stessa Amministrazione per sfuggire ad una puntuale esecuzione della sentenza. Si pensi alla adozione di un nuovo strumento urbanistico in contrasto con quanto accertato in sede giurisdizionale. A ciò si aggiungano le ipotesi di sopravvenienze di fatto, la cui conoscenza tardiva è sovente addotta dalla Amministrazione per resistere alla esecuzione del giudicato e precludere l’effetto ripristinatorio. Oggi, in ogni caso la negativa incidenza delle sopravvenienze sulla esecuzione del giudicato è temperata dalla possibilità per il ricorrente di ottenere una tutela risarcitoria per equivalente, ai sensi dell’art. 112 co., III, C.p.a., in luogo della esecuzione in forma specifica.

Da quanto detto, emerge la difficoltà di elaborare soluzioni generalmente applicabili, attesa la poliedricità dei casi concreti e la varietà degli interessi in rilievo. Un minimo comun denominatore tra le diverse soluzioni giurisprudenziali è rintracciabile nella volontà di contemperare l’interesse alla esecuzione del giudicato con l’interesse all’osservanza dei sopravvenuti assetti urbanistici; anche se poi tale contemperamento avviene di volta in volta in modo differente.

In definitiva, anche in materia urbanistica, il giudicato amministrativo vale rebus sic stantibus, in quanto la sua efficacia nel tempo può subire grandemente l’influsso di eventi sopravvenuti, di fatto e di diritto.

6.2.2. Giudicato amministrativo e ius superveniens europeo

Il tema della incidenza dello ius superveniens europeo sul giudicato amministrativo nazionale rappresenta uno dei nodi nevralgici del rapporto tra l’ordinamento italiano e l’ordinamento sovranazionale.

Con la locuzione ius superveniens europeo si è soliti riferirsi alle:

a)          norme di diritto primario;

b)          norme di diritto secondario;

c)          sentenze della Corte di Giustizia.

Con particolare riferimento alle sentenze interpretative pregiudiziali va osservato come le medesime, ove incidenti sulla esecuzione di un precedente giudicato, si inquadrino tra le sopravvenienze c.d. normative. Nel definire, anche in ambito sovranazionale, il rapporto tra giudicato amministrativo e sopravvenienze è necessario domandarsi se in nome della certezza del diritto e della tutela delle situazioni soggettive il giudicato interno resista alla incidenza delle fonti europee sopravvenute oppure, viceversa, sia da queste eroso e rimodulato nella propria efficacia in virtù della primazia dell’ordinamento europeo.

Va in proposito osservato come, oggi, non sia rintracciabile un principio risolutore del conflitto tra giudicato interno e ius superveniens europeo. La stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia offre al problemasoluzioni differenziate, in ragione delle specificità dei casi esaminati.

In un tale contesto, assume peculiare rilievo l’influenza sul giudicato nazionale di una (sopravvenuta) sentenza interpretativa della Corte di Giustizia afferente la norma rilevante per il decisum del giudice interno; in particolare merita attenzione la sentenza interpretativa della Corte che determini la contrarietà al diritto europeo del giudicato nazionale e dei suoi effetti. Si configurerebbe, in questo caso, un’ipotesi di ius superveniens dai tratti peculiari. Infatti, se, da un lato, la sentenza interpretativa pregiudiziale è assimilabile ad una legge interpretativa, per natura retroattiva, dall’altro, se ne discosta per la sua capacità di incidenza sulla efficacia, anche futura, della sentenza del giudice nazionale.

Nell’attuale ordinamento giuridico, plurale e multilivello, le sentenze della Corte di giustizia rappresentano, del resto, fonti primarie del diritto gerarchicamente sovraordinate alle norme interne, su cui prevalgono in virtù della primazia dell’ordinamento sovranazionale.

Sul rapporto tra giudicato interno e ius superveniens europeo si è recentemente pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 9 giugno 2016, n. 11, affermando che “le sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea, rese in sede di rinvio pregiudiziale interpretativo, hanno la medesima efficacia delle disposizioni interpretate e pertanto vincolano non solo il giudice che ha sollevato la questione ma ogni altro organo (amministrativo o giurisdizionale) chiamato ad applicare le medesime disposizioni o i medesimi principi elaborati dalla Corte di giustizia”. Dunque, le sentenze pregiudiziali interpretative, riscrivendo gli effetti della norma interpretata, rimodulano l’efficacia nel tempo della sentenza del giudice interno che a quella norma deve dare applicazione. In particolare, la sentenza interpretativa pregiudiziale, equiparabile appunto allo ius superveniens, opera altresì in senso non retroattivo, incidendo su un procedimento riaperto dal diritto europeo, e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato; coerentemente essa determina non già un conflitto ma una successione cronologica di due regole entrambe di natura giudiziale. Ciò rivela chiaramente l’attitudine della sentenza interpretativa della Corte di Giustizia ad influenzare, in senso limitativo o preclusivo, l’efficacia nel tempo della sentenza del giudice domestico, specie ove in contrasto con il diritto europeo.

In quest’ottica rappresenta decisione abnorme, come tale ricorribile in Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. per superamento del limite esterno della giurisdizione, “la sentenza del giudice amministrativo che non abbia evitato la formazione, anche progressiva, di un giudicato in contrasto con il diritto dell’Unione europea (o con altre norme di rango sovranazionale cui lo Stato è tenuto a dare applicazione), quale risulti da una successiva pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea. L’Adunanza Plenaria richiama, così, il principio, peraltro riconosciuto nell’ordinamento italiano, che prescrive al giudice nazionale di attivarsi per scongiurare la formazione, anche progressiva, di un giudicato in conflitto con il diritto europeo. Tale principio trova, poi, applicazione in sede di ottemperanza, ove sia l’Amministrazione sia i giudici domestici sono chiamati a prestare esecuzione alla sentenza amministrativa in senso conforme al diritto sovranazionale.

In un sistema delle fonti, sempre più integrato e multilivello, le sentenze interpretative pregiudiziali della Corte di Giustizia hanno, dunque, la capacità di riscrivere l’efficacia del giudicato nazionale, rafforzandone, così, la natura rebus sic stantibus. Il giudicato amministrativo italiano si caratterizza, in tal senso, per una maggior cedevolezza allo ius superveniens europeo rispetto allo ius superveniens nazionale.

8. Riflessioni conclusive

Il problema della incidenza delle sopravvenienze sulla esecuzione della sentenza amministrativa è stato inquadrato, a ragione, nella più ampia tematica dei limiti cronologici del giudicato. Infatti, il vincolo discendente dalla res iudicata si ricollega, necessariamente, ad un determinato momento storico, trascorso il quale è possibile che eventi sopravvenuti modifichino la fattispecie con significative ricadute sugli effetti futuri della sentenza.

Come noto, la vexata quaestio del rapporto tra giudicato e sopravvenienze non riceve in giurisprudenza soluzione unitaria, sia per la intrinseca opinabilità del concetto di sopravvenienza sia per la eterogenea casistica applicativa. Nonostante le difficoltà nel ricostruire sistematicamente il fenomeno investigato, si sono individuati nel corso dell’indagine alcuni principi volti a regolare l’influenza delle sopravvenienze sulla esecuzione del giudicato.

Dal punto di vista strutturale, il giudicato amministrativo si presenta relativo ed incompleto e, in virtù di tali caratteri, naturalmente esposto alle sopravvenienze di fatto e di diritto. Infatti, il giudicato rintraccia le proprie componenti prima nella sentenza del giudice, poi nella attività amministrativa di esecuzione. Tali componenti si caratterizzano per una reciproca interferenza in quanto il giudicato se, da un lato, impone vincoli conformativi alla Amministrazione, dall’altro, risulta arricchito nei suoi contenuti ed effetti dalla susseguente riedizione del potere.

Con il termine sopravvenienza si è indicato il mutamento delle circostanze, successivo all’emanazione della sentenza (ancorché non definitiva), idoneo ad influenzarne l’efficacia nel tempo. Tale mutamento, ove rilevante, può determinare una ridefinizione dei limiti cronologici del giudicato, incidendo in senso limitativo o preclusivo sui relativi effetti, specie futuri. Del resto, ad ogni previsione della sentenza la realtà può opporre un imprevisto, fattuale o giuridico.

L’impatto delle sopravvenienze sulla esecuzione del giudicato dipende, segnatamente, dalla natura completa od incompleta della fattispecie e dalla tipologia, istantanea o durevole, delle situazioni soggettive in rilievo. Gli eventi sopravvenuti incidono, del resto, sulle fattispecie incomplete e sulle situazioni soggettive durevoli, condizionando così l’efficacia diacronica della sentenza.

Il giudicato amministrativo ha, infatti, nel futuro la prospettiva di riferimento e nella relatività e mutevolezza i suoi tipici predicati strutturali. Così il decorso del tempo, unitamente al sopraggiungere di fatti e norme nuovi, è in grado di incidere sulla attività di riedizione del potere e, quindi, sulla esecuzione della sentenza, rimodulandone in senso limitativo o preclusivo uno o più effetti. In tale prospettiva, allora, il giudicato rivela nitidamente una efficacia rebus sic stantibus ossia una efficacia condizionata al permanere invariato delle circostanze su cui si fonda la sentenza; viceversa, un loro significativo mutamento può determinare la cessazione o la ridefinizione degli effetti dell’accertamento giudiziale.

In definitiva, il giudicato amministrativo non può considerarsi un dato irreversibile ed immutabile della realtà giuridica, in virtù della sua naturale esposizione alla influenza di eventi sopravvenuti successivi alla emanazione della sentenza.