Pubblicato in Altri diritti

Nascita degli Organismi di Composizione della Crisi per il sovraindebitamento (D.M. n.202/2014), tra conflitto di interessi e prospettive di risanamento per il “fallimento” dei debitori civili

by Dott.ssa Silvia Trovato on22 Giugno 2015

Il Regolamento che disciplina la creazione dei c.d. Organismi di Composizione della Crisi da sovraindebitamento - d'ora innanzi anche OCC - (D.M. 24 settembre 2014 n. 202, pubblicato in G.U. il 27.1.2015) è stato finalmente pubblicato in Gazzetta Ufficiale,

a tre anni di distanza dalla norma, che ne aveva previsto l’emanazione (L. 27 gennaio 2012 n. 3).

·         Introduzione: la disciplina del sovraindebitamento dei consumatori e dei soggetti non fallibili.

La disciplina del sovraindebitamento (d’ora in poi anche PCC) si occupa, per la prima volta, della crisi del debitore civile; tale normativa trova la sua ragion d’essere nella necessità di fornire, al debitore civile, uno strumento per affrontare il suo indebitamento, che contempli forme più articolate del processo esecutivo individuale e che, al contempo, garantisca la reimmissione del soggetto all’interno del circuito economico, ampliando il mercato e traducendosi, alla fine dei conti, in uno strumento di agevolazione indiretta dello sviluppo delle imprese e dell'economia tutta.

La scelta di offrire ai debitori, che sono esonerati dalle procedure concorsuali, uno strumento alternativo al fallimento è stata avanzata per la prima volta con il d.l. 6 luglio 2011 n. 98.

Tuttavia tale idea normativa viene da lontano. Dell’argomento “insolvenza del debitore civile”, si parlava già nei primi anni di questo secolo, ed al tema venne dedicato un numero monografico della rivista “analisi giuridica dell’economia”; sul versante normativo, invece, il tema fu trattato dalla legge 28.2.2004, più nota come “d.d.l. Trevisanato” ([1]).

Le fattispecie concrete riferibili alla procedura di sovraindebitamento non sono di trascurabile entità, poiché accanto ai consumatori in difficoltà finanziaria, vi sono gli imprenditori commerciali sotto soglia, ai sensi dell’art.1 l.fall, e a prescindere dalle dimensioni, gli imprenditori agricoli, i lavoratori autonomi, i professionisti, le società tra professionisti ed artisti, gli enti no profit, le start up innovative (che configurano il c.d. presupposto soggettivo).

Per vedersi applicata la procedura in parola, tuttavia, non è sufficiente rientrare in una delle categorie che integrano il presupposto soggettivo (v. supra), ma occorre anche il manifestarsi del requisito oggettivo, ovvero il sovraindebitamento, definito come “una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio liquidabile per farvi fronte, nonché la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni”.

Da questa breve definizione di sovraindebitamento si scorgono immediatamente le differenze con il requisito oggettivo dello stato di insolvenza richiesto per il fallimento, infatti nel sovraindebitamento lo squilibrio è individuato nel rapporto tra obbligazioni e patrimonio liquidabile, (concezione patrimonialista o statica), che nel fallimento è sconfessata (salvo che per l’ipotesi della società in liquidazione).

Tuttavia questa discrasia tra discipline non appare poi così rilevante, ove si osservi che alla PCC si accede solo ad iniziativa del debitore, di talché solo il Giudice potrebbe sollevare la questione dell’assenza del requisito oggettivo del sovraindebitamento, circostanza quest’ultima fortemente improbabile, in quanto si dovrebbe dimostrare, prospetticamente, la capacità del debitore attraverso la prosecuzione della sua attività, di giungere a riequilibrare la sua posizione debitoria.

La logica di fondo della PCC è, in qualche misura, assimilabile a quella del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, previsti dalla legge fallimentare per le imprese commerciali, in quanto consente al debitore di ristrutturare il proprio passivo, su basi negoziali, approvate a maggioranza. Infatti, il piano diventa vincolante per tutti i creditori in forza di un accordo espresso dal 60% di essi.

·         Gli Organismi di Composizione della Crisi (i c.d. OCC)

La previsione degli Organismi di composizione della crisi si rivela essere una delle disposizioni più singolari della normativa; essa appare, mutuata dall’esperienza francese, ove la procedura si svolge davanti alla Commission départemental de surendettement des particulier. Tale organo è però di natura amministrativa ed ogni Departement ha una sua Commission de surrendettement, composta da otto membri, cinque con poteri decisionali e due con poteri consultivi, presieduti dal Prefetto o da un suo rappresentante, con sede presso la filiale locale della Banque de France, che si occupa degli oneri di segreteria.

Ancora, in Germania, per attivare il procedimento, il debitore deve rivolgersi ad un avvocato o a uffici pubblici all'uopo preposti.

Gli Organismi di composizione Italiani, invece, rappresentano il motore dell’intera procedura, tali OCC sono collocati al centro di ogni fase in cui si articola la PCC.

In estrema sintesi le funzioni delle OCC sono:

- assistere il debitore nell’elaborazione del piano di ristrutturazione;

- assistere il debitore nella formulazione della proposta ai creditori;

- verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta di accordo e nei documenti allegati;

- curare le comunicazioni con i creditori;

- svolgere le formalità pubblicitarie;

- svolgere le funzioni di liquidatore, se disposto dal Giudice;

- intervenire con ulteriori funzioni in fase di esecuzione del piano ([2]).

Gli innumerevoli ruoli concentrati in capo agli OCC appaiono distonici rispetto al principio di imparzialità, in quanto lo stesso soggetto – segnatamente l’OCC - prepara il piano, ne attesta la fattibilità e poi assume anche funzioni di tutela dei creditori e di ausilio del Giudice.

La sovrapposizione di questi ruoli, tutti posti in capo ad un unico Organismo, suscita perplessità, inducendo gli interpreti a parlare di conflitto di interessi, in quanto l’OCC assumerebbe, al contempo, il ruolo di controllore e controllato ([3]).

Orbene per attenuare, ma non per elidere queste perniciose commistioni, si potrebbe immaginare che l'Organismo adotti un regolamento interno, nel quale i diversi compiti vengano attribuiti a professionisti differenti.

Infatti, delle due l'una: o si considera l'OCC operante come un soggetto personificato, allora l'intera attività andrebbe imputata all'Organismo e dunque il problema dei conflitti d'interesse non verrebbe risolto davvero; oppure la designazione di singoli professionisti da parte dell'OCC viene considerata nei fatti, come una delega di funzioni, ed allora, forse, le commistioni funzionali potrebbero essere evitate, attraverso la nomina di più soggetti ([4]).

•         Il Regolamento per gli Organismi di composizione della crisi (D.M. 202/2014)

Il Regolamento, approvato con D.M. 202/2014, sancisce l'istituzione di un registro degli Organismi autorizzati alla gestione della crisi da sovraindebitamento, che viene tenuto presso il Ministero della Giustizia ([5]).

Tale regolamento disciplina, inoltre, anche l'articolazione soggettiva degli OCC in due grandi gruppi. Il registro è così composto:

-         L'art. 4, co. 1, del Regolamento individua il primo gruppo costituito dagli Organismi iscritti di diritto, su semplice domanda, nel registro. Essi sono le Camere di Commercio, gli Ordini Professionali degli Avvocati, dei Commercialisti e dei Notai, i Segretariati sociali ([6]);

-         Il secondo gruppodi Organismi (art. 4, co. 2), sono quelli costituiti dai Comuni, dalle Province, dalle Città Metropolitane, dalle Regioni e dalle Università pubbliche.

A completamento di questo disegno normativo è prevista la figura del responsabile del registro, il quale cura il continuo aggiornamento dei dati ed ha ovviamente funzioni di controllo.

Il responsabile del registro deve infatti verificare :

–        che l'Organismo sia costituito quale articolazione interna di uno degli enti pubblici, di cui all'art. 4 co. 2 D.M. 202/2014, vale a dire come ufficio interno e non come un ente giuridicamente distinto o una società controllata a partecipazione pubblica; nello stesso senso si è espresso anche il Consiglio di stato in un suo parere ([7]);

–        che esista un referente dell'Organismo a cui sia garantito un adeguato grado di indipendenza, questo referente è la persona fisica che conferisce gli incarichi ai gestori della crisi;

–        che venga rilasciata una polizza assicurativa, con un massimale non inferiore ad un milione di euro, per l'eventuale risarcimento dei danni derivanti ai terzi dall'attività dell'organismo;

–        che vi sia conformità tra il regolamento interno dell'Organismo e il D.M. n. 202/2014.

Ai fini dell'espletamento dell'attività l'Organismo, a seguito dell'incarico del debitore interessato, procede alla nomina del gestore della crisi, che materialmente si occuperà di dirigere la procedura. A tal fine è previsto che la designazione dei gestori venga effettuata equamente tra i professionisti iscritti nell'apposito elenco interno.

Il gestore della crisi nominato, deve anzitutto rilasciare una dichiarazione di indipendenza, con riferimento alla assenza di preesistenti rapporti con il debitore, egli deve altresì astenersi dall'accettare incarichi connessi all'affare affidato;

Inoltre, per tale importante figura, sono poi richiesti degli specifici requisiti, che sono sia di carattere professionale, che di onorabilità, ex art. 4 commi 5, 6 e 7 del D.M. n. 202/2014 ([8]).

I requisiti professionali sono: il possesso della laurea magistrale, in materie economiche o giuridiche, corsi di formazione in materia di crisi d'impresa e sovraindebitamento di durata non inferiore a 200 ore, tirocinio di almeno sei mesi presso uno o più Organismi, curatori fallimentari, commissari giudiziari, professionisti attestatori, liquidatori o esperti nominati dal tribunale, aggiornamento biennale di durata pari almeno a 40 ore su materie concorsuali e sovraindebitamento.

È d'obbligo al riguardo segnalare che proprio il requisito professionale del possesso della laurea magistrale, prevista dal D.M. attuativo, ha creato perplessità e scandalo, sino al punto da provocare la proposizione, da parte del Consiglio Nazionale dei Commercialisti, di un ricorso al TAR per chiedere l'annullamento del D.M.. Il ricorrente ha ritenuto che il requisito della laurea rendesse, di fatto, impossibile l'iscrizione di quasi 35.000 ragionieri, che ne sono privi. Tale condizione di accessibilità all’OCC per i ragionieri “concretizza- è scritto nel ricorso- un irragionevole ed ingiustificata disparità di trattamento a loro danno” ([9]).

I requisiti di onorabilità, invece, si estrinsecano nell'assenza delle cause di incompatibilità o decadenza, previste dall'art. 2382 c.c., oltre al fatto di non essere stati sottoposti a misure di prevenzione o aver riportato condanne penali.

L'ultimo profilo da analizzare attiene ai compensi e ai rimborsi spesa, spettanti all'Organismo per il suo operato, che si computano, in difetto di diverso accordo con il debitore che lo ha incaricato, secondo le regole ed i parametri fissati agli artt. 15 e 17 del Regolamento.

Più nel dettaglio, i compensi sono determinati sulla base dei valori dell'attivo e del passivo oggetto della procedura, applicando gli indici stabiliti per le funzioni di curatore fallimentare (D.M. 25.1.2012 n. 30), ridotti di una misura compresa tra il 15% e il 40% ex art. 16 del Regolamento.

È, inoltre, dovuto, un rimborso forfetario delle spese generali tra il 10% e il 15% del compenso, nonché il rimborso delle spese sostenute, tra cui sono ricompresi i costi degli ausiliari incaricati (art. 14 del regolamento).

•         Conclusioni

La normativa sulle procedure da sovraindebitamento si fonda sulla necessità di tenere in debita considerazione “la sorte dei più deboli o dei più fragili”, non tanto per perseguire una rarefatta solidarietà sociale quanto, piuttosto, per tendere ad un loro reinserimento nel circuito economico che, a sua volta, causerà un miglioramento economico e produttivo del mercato.

La finalità della normativa sarebbe quella di evitare che l'esecuzione forzata o no, dell'obbligo di rimborsare i creditori implichi la “rovina” del debitore e quindi la sua emarginazione economica prima e sociale poi.

A dispetto delle aspettative e degli intenti, nella realtà, la normativa pare, invece, ispirata più a un favor creditoris (si pensi ad esempio al non trascurabile dettaglio che i creditori non devono anticipare gli oneri della procedura, che sono posti interamente a carico del debitore) contenendo così i costi per i creditori e i tempi dell'esecuzione.

Infine assurgono al ruolo di custode/demiurgo dell'intera procedura gli OCC, muniti di compiti multiformi e tra essi contraddittori. A tali OCC è affidato l'arduo compito di trovare un equilibrio in assenza di gravità normativa, anche attraverso, come prospettato durante la trattazione, un regolamento interno allo stesso OCC che sappia ovviare alle contraddizioni legislative.


         [1]  M. Fabiani, “La gestione del sovraindebitamento del debitore <<non fallibile>>.

[2]        Documento redatto dall’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli esperti contabili di Roma, “Studio per la costituzione dell’Organismo di composizione della crisi dell’ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Roma”.

[3]        Bertacchini, “sub art. 15, disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione della crisi da sovraindebitamento” in Maffei Alberti, Commentario Breve alla legge fallimentare, Padova, 2013, pag 2880.

        [4]    M. Fabiani, op cit.

[5]     Il registro degli Organismi di composizione della crisi da sovraindebitamento è istituito dall'art. 15, co. 2 della L. n. 3/2012, che stabilisce, inoltre, che tale registro è tenuto dal Ministero della Giustizia, presso i dipartimenti degli Affari di Giustizia e ne è responsabile il Direttore Generale della giustizia civile, che può delegare questa funzione ad un dirigente del Ministero o ad un Magistrato ed avvalersi, al fine di esercitare la vigilanza sulla tenuta del registro e sugli organismi iscritti, dell'Ispettorato Generale del Ministero.

  [6]   La normativa descrive un procedimento di iscrizione, che gli Organismi devono seguire, ai fini di una   loro valida qualificazione quali OCC; tale procedimento si basa sulla presentazione di una domanda, il cui modello è approvato dal responsabile del registro.

La domanda è sottoscritta dal legale rappresentante dell'Organismo, anche con firma digitale, ed inviata, insieme agli allegati,  al Ministero (anche a mezzo PEC); il procedimento di iscrizione deve concludersi entro 30 giorni dalla data di ricevimento della domanda.

È ammissibile una sola volta la richiesta di integrazione della domanda, avanzata dal responsabile del registro e produce l'effetto della sospensione del termine di conclusione per un periodo di ulteriori 30 giorni.

La mancata adozione del provvedimento di iscrizione nei termini sopra citati (30 o al massimo 60 giorni), equivale al rigetto della domanda tramite il c.d. Silenzio rifiuto ex art. 5 del D.M. 202/2014.

Il provvedimento di iscrizione dell'Organismo è comunicato al richiedente con il numero d'ordine ad esso attribuito nel registro stesso.

      [7]  Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, adunanza del 25.7.2013, n. 3812/2013, si     pronunciava in merito ad un precedente schema di regolamento Ministeriale, relativo all'istituzione del registro degli Organismi, in tale sede, l'illustre consesso ha evidenziato la necessità che gli Organismi siano costituiti quale articolazione interne dell'Ente, e non nell'ambito di un separato soggetto giuridico, seppure a partecipazione pubblica.

    [8]   Il responsabile verifica i requisiti di qualificazione professionale dei gestori della crisi iscritti negli elenchi di cui alle sezioni A e B, che consistono:

a) nel possesso di laurea magistrale, o di titolo di studio equipollente, in materie economiche o giuridiche;

b) nel possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di perfezionamento istituiti a norma dell'articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica 10 marzo 1982, n. 162, di durata non inferiore a duecento ore nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore. I corsi di perfezionamento sono costituiti con gli insegnamenti concernenti almeno i seguenti settori disciplinari: diritto civile e commerciale, diritto fallimentare e dell'esecuzione civile, economia aziendale, diritto tributario e previdenziale. La specifica formazione di cui alla presente lettera puo' essere acquisita anche mediante la partecipazione ad analoghi corsi organizzati dai soggetti indicati al comma 2 in convenzione con universita' pubbliche o private;

c) nello svolgimento presso uno o piu' organismi, curatori fallimentari, commissari giudiziali, professionisti indipendenti ai sensi del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, professionisti delegati per le operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari ovvero nominati per svolgere i compiti e le funzioni dell'organismo o del liquidatore a norma dell'articolo 15 della legge, di un periodo di tirocinio, anche in concomitanza con la partecipazione ai corsi di cui alla lettera b), di durata non inferiore a mesi sei che abbia consentito l'acquisizione di competenze mediante la partecipazione alle fasi di elaborazione ed attestazione di accordi e piani omologati di composizione della crisi da sovraindebitamento, di accordi omologati di ristrutturazione dei debiti, di piani di concordato preventivo e di proposte di concordato fallimentare omologati, di verifica dei crediti e di accertamento del passivo, di amministrazione e di liquidazione dei beni;

d) nell'acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale, di durata complessiva non inferiore a quaranta ore, nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore, acquisito presso uno degli ordini professionali di cui al comma 2 ovvero presso un'universita' pubblica o privata.

6. Per i professionisti appartenenti agli ordini professionali di cui al comma 2 la durata dei corsi di cui al comma 5, lettera b), e' di quaranta ore. Gli ordinamenti professionali possono individuare specifici casi di esenzione dall'applicazione delle disposizioni di cui al comma 5, lettere b) e d), ovvero fissare i criteri di equipollenza tra i corsi di formazione e di aggiornamento biennale di cui al presente articolo e i corsi di formazione professionale. Ai medesimi professionisti non si applicano le disposizioni di cui al comma 5, lettera c).

7. Agli elenchi dei gestori della crisi degli organismi di cui alla sezione A possono essere iscritti anche soggetti diversi dai professionisti, purche' muniti dei requisiti di cui al presente articolo.

8. Il responsabile verifica altresi' il possesso da parte dei gestori della crisi iscritti negli elenchi di cui alle sezioni A e B dei seguenti requisiti di onorabilita':

a) non versare in una delle condizioni di ineleggibilita' o decadenza previste dall'articolo 2382 del codice civile;

b) non essere stati sottoposti a misure di prevenzione disposte dall'autorita' giudiziaria ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159;

c) non essere stati condannati con sentenza passata in giudicato, salvi gli effetti della riabilitazione:

1) a pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l'attivita' bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari, di strumenti di pagamento;

2) alla reclusione per uno dei delitti previsti nel titolo XI del libro V del codice civile, nel regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonche'dall'articolo 16 della legge;

3) alla reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l'ordine pubblico, contro l'economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria;

4) alla reclusione per un tempo superiore a due anni per un qualunque delitto non colposo;

d) non avere riportato una sanzione disciplinare diversa dall'avvertimento.

9. La documentazione comprovante il possesso dei requisiti di cui al presente articolo, salvo quelli di cui al comma 3, lettera c) e al comma 5, lettera c), e' presentata ai sensi degli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445. Il possesso del requisito di cui al comma 3, lettera c), e' dimostrato mediante la produzione di copia della polizza assicurativa mentre quello del requisito di cui al comma 5, lettera c), e' comprovato con la produzione dell'attestazione di compiuto tirocinio sottoscritta dall'organismo o dal professionista presso il quale e' stato svolto.

[9]     F. Micardi, “Presentato ricorso al TAR per tutelare i ragionieri” del 31.3.2015 dal quotidiano il sole 24 ore ; B. Pacelli, “Gestione della crisi, scelta al tar” del 31.3.2015 dal quotidiano Italia Oggi.

Ultima modifica il 22 Giugno 2015