Questo istituto, disciplinato nuovamente dal legislatore all’indomani della nota pronuncia di illegittimità costituzionale che ha interessato l’impianto normativo previgente, è stato regolamentato non solo per assicurare il rispetto del Principio del Giusto Processo, ormai costantemente violato nelle Aule Giudiziarie, ma anche per dare un'accelerata alla soluzione di contenziosi che rallentano lo sviluppo economico del nostro Paese a causa dei tempi eccessivamente lunghi del processo civile.

La Direttiva dell'Unione Europea n.52/2008 nel disciplinare l’istituto della mediazione ha concesso quindi un'opportunità diversa ai cittadini comunitari prevedendo la possibilità di rivolgersi a soggetti terzi dotati di comprovata competenza e autonomia per risolvere conflitti altrimenti da dirimere davanti alle aule giudiziarie dei rispettivi Paesi con i relativi tempi e costi. Tra gli scopi prefissati dal legislatore comunitario si registra sicuramente quello di permettere alle parti di esercitare un ruolo attivo nella ricerca della soluzione del problema mediante il confronto, il dialogo e la ricerca di soluzioni condivise alla presenza di un soggetto terzo neutrale (il mediatore).

Lo scenario della mediazione in Italia è legato proprio alla Direttiva 52/2008.

Entro il 21.05.2016 la Commissione Europea dovrà presentare al Parlamento Europeo, al Consiglio ed al Comitato Economico e Sociale Europeo una Relazione sull'attuazione della Direttiva. Sulla base dei risultati e dei riscontri che verranno registrati le istituzioni europee potranno proporre le modifiche necessarie.

I punti essenziali della direttiva CE n. 52 del 2008 riguardano: la definizione dell’istituto della Mediazione; l’individuazione dei soggetti legittimati alla procedura; la figura del mediatore; la qualità della mediazione; il contenuto dell'accordo e la esecutività dello stesso; la non obbligatorietà per il mediatore di testimoniare, salvo nei casi specificatamente indicati; la sospensione dei termini di prescrizione e decadenza; la diffusione al pubblico delle informazioni per contattare i mediatori e le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione; l'obbligo per la commissione europea di mettere a disposizione del pubblico, con ogni mezzo, informazioni sugli organi giurisdizionali o sulle autorità competenti.

Il legislatore Italiano, con la Legge del 18.06.2009 n.69 dal titolo "Disposizioni per lo sviluppo economico,la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile", all'art.60 ha conferito una delega al Governo al fine di emanare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge delegante, uno o più decreti legislativi, relativi a norme in materia di mediazione e conciliazione delle controversie civili e commerciali. Nella legge delega al Governo sono stati indicati 17 principi e criteri direttivi cui si rimanda la lettura.

Successivamente la Corte Costituzionale con Sentenza n. 272 del 06.12.2012, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del D.Lgs. n. 28/2010, nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione, provocando non pochi disagi alle organizzazioni di mediazione che si erano costituite e a tutti i mediatori che avevano seguito costosi e impegnativi corsi per conseguire tale titolo. La  Sentenza della Corte Costituzionale dichiarò esplicitamente viziate di illegittimità costituzionale solo alcune parti degli articoli 4,5,6,7,8,11,13,17 e 24, del menzionato D.Lgs., abrogando integralmente il solo articolo 24.

Successivamente, il Gruppo di Lavoro sulle Riforme Istituzionali si occupò della mediazione come sistema alternativo alla risoluzione delle controversie, esprimendo  delle indicazioni, poi recepite dal Governo che ha poi provveduto alla preparazione e presentazione alle Camere del D. L. 21.06.2013, n.69, ripristinando tra l'altro molte parti del D.Lgs. 04.03.2010, n.28, abrogate dalla Sentenza della Corte Costituzionale.

La predetta Legge n.69/2013 ha rivisitato le norme relative alla mediazione civile commerciale indicando anche i seguenti punti fondamentali: esclusione dell'obbligatorietà della mediazione in caso di responsabilità per danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti e nel caso di procedimenti di consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c., previsione dell’obbligatorietà della mediazione in caso di responsabilità medica e sanitaria; obbligatorietà dell'assistenza tecnica del'Avvocato; introduzione della mediazione prescritta dal Giudice fuori dalle materie in cui la mediazione è condizione di procedibilità; gratuità della mediazione per i soggetti che hanno diritto al gratuito patrocinio nei casi di mediazione prescritta dai Giudici o nei casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità; previsione di un incontro preliminare, informativo e di programmazione, in cui le parti personalmente verificano con il professionista se sussistano effettivi spazi per procedere alla mediazione con forfettizzazione ed abbattimento dei costi, previsione del consenso delle parti raccolto nell'incontro preliminare come condizione di procedibilità della mediazione; limitazione della durata massima del procedimento di mediazione in tre mesi dal deposito dell'istanza; previsione del termine di 30 gg. dal deposito dell'istanza per lo svolgimento della mediazione; previsione della necessità della sottoscrizione del verbale di conciliazione da parte degli avvocati delle parti quale ulteriore condizione per l'omologazione dell'accordo e, quindi, del verbale stesso quale titolo esecutivo; riconoscimento della qualifica di mediatori di diritto agli avvocati iscritti all'Albo; introduzione dell'art. 185 bis ed integrazione dell'art. 420 c.p.c.; previsione dell’obbligatorietà per le parti di presentare istanza solo presso organismi di mediazione presenti nel luogo del giudice territorialmente competente per l'eventuale causa; possibilità dell’esperimento della mediazione anche quando il processo è stato avviato nonchè in sede di giudizio d’appello fino all’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa.

La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell’articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l’avvio del processo, per cui quest'ultima deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza.

La mediazione, quindi, torna obbligatoria fino al  2017, anno in cui la procedura sarà sottoposta a verifiche. Le materie di natura obbligatoria attualmente sono: condominio, diritti reali, divisione,  successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Andiamo ora ad esaminare l'aspetto caratterizzante della procedura di mediazione, quello relativo all'applicazione delle tecniche e metodologie con le quali il mediatore deve gestire i conflitti per raggiungere la conciliazione delle parti.

Tra i diversi metodi e tecniche di negoziazione per raggiungere l'accordo o, comunque, un livello accettabile di dialogo e di relazione tra le parti, spicca il metodo denominato "negoziato di principi" sviluppatosi presso la Facoltà di Legge della Harvard University.

Tali principi individuano gli assetti più importanti dell'attività del mediatore classificandoli come segue:

(1)- scindere le persone dal problema, nel senso di scindere il rapporto tra gli attori ed il problema che ha generato o alimenta il conflitto. Bisogna, quindi, affrontare il problema che divide le parti le quali diventano le risorse per ricercare delle soluzioni che possono portare alla conciliazione tra gli stessi. Il mediatore deve aiutare le parti in conflitto a ricercare dei possibili punti di equilibrio e di soddisfazione reciproca per giungere a soluzioni condivisibili o condivise. Importante in questa prima fase il lavoro del mediatore che deve saper ascoltare le vere problematiche che dividono le parti, circoscrivere e porre sul tavolo della negoziazione i dati reali del problema da affrontare;

(2)- Concentrarsi sugli interessi, non sulle posizioni giuridiche delle parti. Infatti, le posizioni sono quelle che le parti enunciano e dicono di volere, mentre gli interessi rappresentano ciò che le parti del conflitto cercano o che comunque vogliono realmente. Gli interessi più forti sono i bisogni primari ed essenziali, proprio perchè le parti percepiscono l'essenzialità, se non ne dispongono o ritengono di non disporne, tendono inizialmente a  nasconderli, come i bisogni  economici, affettivi, di sicurezza. Il lavoro principale del mediatore è ricercare gli interessi sottostanti alle posizioni che vegono espresse, aiutando le parti a trovare una soluzione condivisibile;

(3)- Generare delle opzioni alternative per la risoluzione del conflitto. La capacità del mediatore in questa fase sta nel generare delle opzioni alternative che possono riguardare anche temi che non ineriscono necessariamente l'oggetto della controversia, ma che, comunque, portino a reciproche soddisfazioni. Il punto focale della mediazione è quello di portare le parti in conflitto a un punto di equilibrio sulla linea degli interessi, tralasciando le proprie posizioni e pretese giuridiche. La negoziazione avviene nella libertà di forma e di schemi attraverso l'attivazione delle tecniche del brainstorming al fine di ricercare insieme alle parti che divengono i veri protagonisti, una soluzione condivisibile e satisfattiva;

(4)- Misurare i risultati della trattativa con criteri oggettivi, quali l'efficacia, l'utilità per ciascuna delle parti, la loro “condivisibilità”.

Il mediatore al fine di condurre la negoziazione tra le parti ad un risultato per entrambe condivisibile deve saper ascoltare, lasciando le parti esprimersi ed astenendosi dal dare giudizi o fare delle valutazioni sulle ragioni dell'una o dell'altra parte; deve lasciare quindi alle parti la soluzione che le stesse possono arrivare a condividere.

La procedura di mediazione, secondo parte della dottrina, si compone normalmente di tre fasi essenziali:

- la prima è la fase iniziale. La mediazione può iniziare: su iniziativa di parte; in virtù di un’apposita clausola contrattuale o statutaria; su invito del giudice (c.d. mediazione delegata); in forza di espressa previsione legislativa, c.d. mediazione obbligatoria.

Il Mediatore valuta l'articolazione della controversia, soprattutto se comporta il coinvolgimento di più parti. E' da evidenziare che l'istanza di mediazione non è un atto processuale, per cui deve riportare esclusivamente il fatto e la volontà dell’istante di essere disposto a giungere ad una soluzione conciliativa. Viene verificata: la regolarità della convocazione; la competenza territoriale; la legittimazione attiva e passiva delle parti coinvolte e l'eventuale pendenza di altra istanza avente lo stesso oggetto e parti.

Il primo incontro congiunto con le parti, deve necessariamente avvenire alla presenza di tutti i soggetti coinvolti, compresi gli avvocati, in cui il mediatore si presenta spiegando agli stessi la finalità del suo intervento e della procedura di mediazione. Poi si passa ad ascoltare la parte istante e la parte chiamata alla mediazione. Possono essere presenti anche terze persone e consulenti solo nel caso in cui viene accettato dall'altra parte.

- la seconda fase è quella centrale. All’esito dell’incontro preliminare e degli adempimenti formali del mediatore, le parti decidono se concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione o ancora, in caso di mancato accordo, terminare la procedura di mediazione e andare in giudizio. Alla verbalizzazione dell'adesione delle parti a procedere alla mediazione e alla programmazione degli incontri, segue, quindi, la fase centrale che normalmente comprende incontri separati, con le singole parti, con o senza l'assistenza dell'avvocato e/o consulente, al fine di far esprimere liberamente le parti ed individuare, quindi, i veri interessi delle stesse. Successivamente saranno condotte delle sessioni congiunte in presenza di entrambe o, comunque, di tutte le parti oltre ai propri legali e/o consulenti. Il compito del mediatore in questa fase è quella di avviare al dialogo le parti, facilitando l'interazione diretta tra le stesse per il raggiungimento di soluzioni condivise che saranno sintetizzate successivamente dallo stesso mediatore. E' da evidenziare che il Mediatore in tale fase può nominare anche un perito con il consenso delle parti, individuato tra quelli iscritti all'Albo dei Periti del Tribunale competente per l'eventuale giudizio. La documentazione prodotta o esibita al mediatore ad opera di una parte può essere secretata per volontà di quest'ultima.

E' da evidenziare, da ultimo, che tutto quello che accade durante la fase di negoziazione non viene verbalizzato, così anche le dichiarazioni delle parti e degli avvocati, periti o terze persone autorizzate a presenziare agli incontri, proprio perchè si tratta di un colloquio, non di un processo.

- la terza fase, è quella finale che può seguire il lavoro di progressivo avvicinamento delle posizioni delle parti per suggellare il raggiungimento del punto d'equilibrio. In tale fase, comunque, l'attività di mediazione può concludersi:

A) Con il mancato raggiungimento dell'accordo, in questo caso il Verbale oltre a contenere gli elementi distintivi dell'Organismo di mediazione, delle parti e della controversia oggetto del tentativo di conciliazione, riporta il mancato raggiungimento dell'accordo o, nel caso di mancato raggiungimento dell'accordo in seguito a proposta del mediatore, registra le posizioni assunte dalle singole parti alla proposta formulata dal mediatore, oltre alle firma delle parti, dagli avvocati e dal mediatore.

B) Raggiungimento di uno o più punti d'equilibrio condivisi.

In tal caso, compito del mediatore è di raccogliere le volontà delle parti rimanendo in posizione neutrale senza indirizzare la scelta della soluzione che è rimessa alle parti stesse. Il mediatore riporta, quindi, sul verbale di conciliazione l'accordo raggiunto dalle parti in tutte le sue articolazioni. Il verbale di avvenuta conciliazione, oltre a contenere gli elementi distintivi dell'Organismo di mediazione, delle parti e della controversia oggetto del tentativo di conciliazione, registra il contenuto dell'accordo anche rinviando ad uno o più accordi, contratti o patti, da formalizzare a cura e con la partecipazione attiva degli avvocati e/o consulenti. Il tutto viene datato e sottoscritto dalle parti, dagli avvocati e dal mediatore.

Se il verbale della mediazione positiva è firmato anche dagli avvocati che assistono le parti in mediazione, non occorre ricorrere al Presidente del Tribunale per l’omologa, costituendo già di per sé tale accordo titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. È stato anche modificato l’art. 2643 del codice civile con l’introduzione del seguente numero 12bis) secondo cui “gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato” sono trascrivibili.

Dopo aver esposto sinteticamente quelli che sono i passaggi essenziali della mediazione è opportuno evidenziare alcune criticità che impediscono un'efficace funzionamento del procedimento di mediazione proprio in virtù delle dinamiche che intervengono durante lo stesso e che possono essere qui di seguito sinteticamente riportate:

1) Mancata previsione dell'obbligatorietà della presenza delle parti al primo incontro con il Mediatore specie nei casi di mediazione obbligatoria.

Difatti sull'Avvocato che assiste la parte che non si presenta al primo incontro, pur in possesso di procura, non può realizzarsi l'esplorazione del mediatore in merito ai veri interessi “emotivi” della parte che il primo rappresenta e che sono utili alla ricerca di una soluzione satisfattiva.

Viene, quindi, a mancare il soggetto principale per una vera negoziazione. Sarebbe pertanto necessaria, ad avviso dello scrivente, l'obbligatorietà dell'adesione alla mediazione, specialmente negli ambiti di competenza della mediazione obbligatoria.

Interessante sul punto il filone giurisprudenziale aperto con l'Ordinanza del Giudice Unico del Tribunale di Firenze emessa il 19.03.2014, nella procedura n. 2010/5210, che in base ad una interpretazione teleologica dell'art. 5, comma 5 bis d.lgs. n. 28/2010 e dell'art. 8, ha disposto l'esperimento della mediazione con la presenza delle parti personalmente. Tra i  motivi riportati nel predetto provvedimento, si legge: "omissis....(C) ritiene che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, vuol dire in realtà ridurre ad un'inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei difensori. Non avrebbe ragione d'essere una dilazione del processo civile per un adempimento burocratico del genere. La dilazione si giustifica solo quando una mediazione sia effettivamente svolta e vi sia stata data un'effettiva chance di raggiungimento dell'accordo alle parti. Pertanto occorre che sia svolta una vera e propria sessione di mediazione. Altrimenti, si porrebbe un ostacolo non giustificabile all'accesso alla giurisdizione... omissis" e concludendo : "omissis...Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudice ritiene che le ambiguità interpretative evidenziate vadano risolte considerando quale criterio fondamentale la ragion d'essere della mediazione, dovendosi dunque affermare la necessità che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori come previsto dall'art. 8 d.lgs. n. 28/2010) e che la mediazione sia effettivamente avviata...omissis".

2) Si rende necessaria, inoltre, una rivisitazione dei termini indicati dalla legge che prevede l'incontro preliminare da svolgersi entro 30 giorni dal deposito del'istanza e la chiusura del procedimento di mediazione entro tre mesi dal deposito.

Infatti, se consideriamo che la convocazione avviene normalmente con raccomandata a.r., proprio per la natura non contenziosa della mediazione, e se consideriamo che la parte a cui è indirizzata l'istanza può ritirarla o meno entro 30 gg dal deposito, si verifica una costante violazione del termine di 30gg per l'incontro preliminare ed una forte riduzione del termine di 3 mesi per concludere il procedimento di mediazione, il quale, specie per le questioni ereditarie, richiede generalmente più incontri;

Sarebbe, infine, opportuna la predisposizione di una norma che preveda una remunerazione adeguata per l'attività professionale espletata dall'Avvocato nel procedimento di mediazione. Il Tariffario Forense attualmente nulla prevede in tal senso.